Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/777 K.2011/8687

4956 S. ESNAF VE SANATKARLAR VE DİĞER BAĞIMSIZ ÇALIŞANL... [ Geçici Madde 2 ]

1479 S. ESNAF VE SANATKARLAR VE DİĞER BAĞIMSIZ ÇALIŞANL... [ Madde 36 ]

"İçtihat Metni"

Dava, davacının 4956 sayılı Yasadan yararlanarak 12.basamaktan 23.basamağa yükselerek prim ödemesine karşın eksik bağlanan yaşlılık aylığının 01.09.2007 tarihinden itibaren farklarıyla birlikte ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Ayşe Barutcu tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, vergi kaydına dayalı olarak 20.04.1982 tarihinde tescil edilmiş, 17.09.2003 tarihli dilekçeyle, 4956 sayılı Yasanın Geçici 2.maddesinden yararlanarak 12.basamaktan 23.basamağa yükseltilmesini istemiş, 24.08.2007 tarihli tahsis talebine göre 24.basamaktan yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporu esas alınarak, davacının 01.09.2007 tarihi itibarıyla aylığının 1.016,29 TL olduğunun ve eksik aylık miktarlarının ödenmesine karar verilmiştir.

4447 sayılı Yasa ile değişik 1479 sayılı Yasanın 36.maddesiyle, aylık hesabında ilk defa "ağırlıklı ortalama" kavramı getirilmiş, aynı yasa ile 1479 sayılı Yasaya eklenen Geçici 11.maddesine göre, 4447 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 01.01.2000 tarihinden önce sigortalı olupta, bu yasa döneminde halen sigortalılıkları devam edenlerin aylık hesabının ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre.

A aylığı, sigortalının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, 4447 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden önce (01.01.2000) bulunduğu gelir basamağının 01.07.2003 tarihli gelir tablosundaki değeri üzerinden, bu Yasanın yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarının hesap edilmesi gerekir.

Bu durumda, A aylığının hesap formülü şu şekilde olacaktır:

01.07.2003 tarihli gelir tablosu karşılığı Aylık gelir tutarı x ABO x 01.01.2000 öncesi hizmeti

A Aylığı= _____________________________ ____ _

Toplam Hizmetleri

Bilirkişi raporunda, A aylığı hesap edilirken, bozma ilamına uygun olarak, satın alınan basamaktan geriye doğru gidilerek 01.01.2000 tarihi itibarıyla bulunulan basamağın, 20.basamak olarak tespiti doğrudur. Ancak, 01.07.2003 tarihli gelir tablosundaki 20.basamak karşılığı tutarı 904,39 TL esas alınması gerekirken, aylık bağlama tarihindeki tablonun esas alınarak A aylığının belirlenmesi hatalıdır.

Keza B aylığının hesabında da; yine 01.07.2003 tarihli gelir tablosunun esas alınması suretiyle, fiilen geçen sürelere ilişkin ağırlıklı ortalama ile basamak yükseltilerek geçen sürelere ilişkin ağırlıklı ortalamalar ayrı ayrı hesaplanıp toplanarak, toplam ağırlıklı ortalamanın belirlenmesi ve 01.01.2000 tarihinden sonraki hizmeti ile aylık bağlama oranının çarpımının toplam hizmete bölünmesi suretiyle belirlenmesi ve A aylığı ile B aylığının toplanarak,

01.01.2004 tarihinden itibaren güncelleştirme yapılmak suretiyle aylık başlangıç tarihi itibarıyla bağlanacak aylık miktarının hesap edilmesi gerekirken, sadece satın alınan basamaktan geriye doğru gidilip, 01.01.2000 tarihi itibarıyla bulunulan basamaktan, aylık bağlama tarihine kadar ki basamaklar ve bunların aylık bağlama tarihindeki gelir tablosu esas alınarak ağırlıklı ortalama hesabı yapılmış olması hatalıdır.

Yukarda belirtilen formülün, somut olaya uygulanması gerekirse, davacının 01.01.2000 tarihinden itibaren fiilen bulunduğu basamak ve süreleri, 8.basamakta 6 ay, 9,10 ve 11.basamakta 12'şer ay, 12. basamakta 13 ay olmak üzere toplam 55 aylık süre, 01.07.2003 tarihli gelir tablosu karşılığının her basamakta kalınan süre ile çarpılıp, toplam miktarın 55 aya bölünmesi suretiyle ağırlıklı ortalama 1 elde edilir.

Satın alınan basamaklarda ise, 13.basamaktan 22.basamağa kadar her basamakta 24 ay, 23.basamakta 26 ay ve 24.basamakta 11 ay olmak üzere, 01.07.2003 tarihindeki karşılıklarının basamakta kalınan süre ile çarpımı sonucu bulunan toplam rakamın toplam 277 aya bölünmesi suretiyle ağırlıklı ortalama 2 elde edilir. Ağırlıklı ortalama 1 ve 2'nin toplamı ağırlıklı ortalamayı oluşturur.

Bulunan ağırlıklı ortalamanın, aylık bağlama oranı ve 01.01.2000 sonrası hizmet ile çarpımı sonucu bulunacak rakamın toplam hizmete oranı B aylığını oluşturur. O halde B aylığının formülü ise şöyledir.

B Aylığı=Ağırlıklı Ortalama (1 ve 2'nin toplamı) X ABO X 1.1.2000 sonrası hizmet

Toplam Hizmetleri

Bu şekilde hesap edilen A ve B aylıklarının toplamı, 01.07.2003 tarihi itibarıyla aylık miktarını oluşturur. Bu aylığın, 01.01.2004 tarihinden itibaren çeşitli yasalarla getirilen artırım ve sosyal destek ödemesiyle güncellenmesi suretiyle 01.09.2007 tarihindeki aylığı hesap edilmelidir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun, yukarda açıklanan hesap tarzına aykırı olması nedeniyle, başka bir bilirkişiden yukarda açıklanan şekilde hesap raporu alınarak, elde edilecek sonucun daha yüksek olması halinde, davalı Kurum lehine oluşan usuli kazanılmış hak durumu da gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle verilen karar, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.