Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/11019 K.2012/18555

Davacı, doğum borçlanması yapabileceğinin tespitini istemiştir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut olayda; 01.07.1998-30.07.1998 tarihleri arası zorunlu SSK, 01.12.1998-31.10.2003 ve 01.03.2004-30.09.2008 tarihleri arası ise isteğe bağlı SSK sigortalılığı bulunan davacı; 04.05.2005 günlü talep ve 11.05.2006 günlü ödemeyle Almanya’da geçen 11.08.1982-30.11.1985 tarihleri arası 1.189 gün(3 yıl 3 ay 12 gün) yurtdışı çalışma sürelerini 3201 sayılı Yasa uyarınca ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamda borçlanmıştır.

Davacı iş bu davayla, 26.11.1986 ve 11.05.1989 doğumlu iki çocuğu için toplam 4 yıllık süre yönünden 5510 sayılı Yasa’nın 41.maddesi uyarınca doğum borçlanması yapabileceğinin tespitini istemiştir.

Mahkemece, 01.07.1998 sigortalılık girişinden, 3201 sayılı Yasa kapsamında yapılan borçlanma süresi kadar geriye gidilerek, sigortalılık başlangıcının 12.03.1995 olarak alınması ve borçlanmaya konu sürelerin, anılan sigortalılık giriş tarihinden öncesine ait olması nedeniyle, kurum işlemi yerinde bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

3201 sayılı Kanunun, süre tespiti ve sigortalılığın başlangıcı başlıklı 5. maddesinde, Sosyal güvenlik kanunlarına tabi hizmetleri olanların, borçlandıkları gün sayısı, prim ödeme gün sayıları ile ilgili hizmetlerine katılacağı; sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler borçlanılmış ise, sigortalılığın başlangıç tarihinin, borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürüleceği düzenlenmiş olup, 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Kanunun 79.maddesi ile eklenen son fıkra ile de sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini bu Kanuna göre borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarihin, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmayacağı vurgulanmış ise de;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2001 tarihli, 2001/232 Esas ve 2001/272 sayılı kararı ile sonrasında Dairemizin istikrar kazanmış uygulamalarında belirtildiği üzere, borçlanılan sürenin ilişkin olduğu çalışmaları Almanya’da geçen davacı hakkında, Anayasanın 90/son maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya arasında bağıtlanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin "Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edilir.”şeklindeki 29/4 maddesinin, bir atıfet yasası olan 3201 sayılı Borçlanma Yasasının 5/son maddesi karşısında uygulamada önceliği bulunmaktadır.

O halde, Türk - Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4.maddesi, keza yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olacağı ve uygulama önceliği bulunduğunu düzenleyen T.C Anayasa’nın 90.madde hükümleri uyarınca, davacının sigortalılık başlangıç tarihinin, yurtdışında çalışmağa başlanılan 11.08.1982 olarak alınması gerekeceğinden; aksini öngören mahkeme kabulü yerinde değildir.

Davacının, 26.11.1986 ve 11.05.1989 doğumlu iki çocuğu için toplam 4 yıllık süre yönünden 5510 sayılı Yasa’nın 41.maddesi uyarınca doğum borçlanması yapabileceğinin tespitini istemine gelince;

“Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 5510 sayılı Yasanın 41.maddesiyle getirilen düzenlemeyle, doğuma dayalı borçlanma hakkından, anılan Yasanın 4/I-a maddesi kapsamında sayılan sigortalı kadınların yararlanması öngörülmüştür.

17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasanın 79.maddesiyle değişik 3201 sayılı Yasının 3.maddesi “Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilenler ile yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk vatandaşı olan hak sahipleri sigortalının Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması yoksa Sosyal Güvenlik Kurumuna, Türkiye’de çalışması varsa en son tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar…”hükmünü içerirken.

Yine aynı Yasayla 3201 sayılı Yasanın 5.maddesine 4.fıkra hükmü olarak eklenen ek fıkra ile de. “Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde.

Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.” Hükmü getirilmiştir.

Anılan 5754 sayılı Yasa ile, 3201 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ve getirilen ek düzenlemelere birlikte bakıldığında; başvurulacak kuruluşların belirlenmesinde, eski 3.maddede öngörülen değişik hallerden tümüyle vazgeçilmiş ve sadece.

Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak değerlendirileceği öngörülmüştür. Yasanın bu açık hükmü karşısında, artık borçlanılan sürelerin, mülga diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında bir sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır.

Yani , Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması bulunmayan kişilerin, 3201 sayılı Yasaya dayalı borçlanma sürelerinin 5510 sayılı Yasanın 4/I-b kapsamında sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesi yasal bir zorunluluk haline gelmiştir.

Ancak 3201 sayılı Yasaya 17.04.2008 gün ve 5754 sayılı Yasanın 79.maddesiyle eklenen geçici 7.maddesi ise “ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hizmet borçlanması talebinde bulunanlardan; borç tahakkuku yapılmış olanların, borç tahakkuku ile ilgili işlemleri devam edenlerin, tahakkuk ettirilen borçlarını ödeyenlerin ve borçlandıkları yurtdışı hizmetleri dikkate alınarak aylık bağlanmış olanların kazanılmış hakları saklıdır.” Hükmünü içermektedir.

Yukarıdaki bilgiler ışığı altında; 11.08.1982-30.11.1985 tarihleri arası Almanya’da geçen yurt dışı çalışmalarını 3201 sayılı Yasa uyarınca ve 11.05.2006 günlü ödemeyle, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında borçlanan, 11.08.1982 sigorta girişli davacının, davaya konu 26.11.1986 ve 11.05.1989 doğumlu iki çocuğu için toplam 4 yıllık süre yönünden 5510 sayılı Yasa’nın 41.maddesi uyarınca doğum borçlanması yapabileceğinin tespitini isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde istemin reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.