Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/13058 K.2012/12121

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı, davalı ... Esnaflar Odası'na bağlı olarak 10.09.1998 ile 30.03.2005 tarihleri arasında durak kahyası olarak sürekli çalıştığının tespitini istemiştir. Mahkeme, davanın kabulüne karar vermişse de bu karar, eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

506 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet aktine(iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’ncü maddesinde, bu kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile, bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’ncü maddesinde, bu kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6.maddede de, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’ncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde, çalışan,emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır, ücret ise, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Yasanın 2.maddesine göre hizmet aktinin kurulması ve 6.madde gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. Bu maddelerde açıkça belirtildiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur.

Anılan açıklamalarla birlikte, inceleme konusu davada yapılması gereken iş; bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların kamu düzeniyle ilgili olup, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekeceği yönündeki ilke gereğince, öncelikle yapılan ücret ödemelerinin kim tarafından ve ne suretle yapıldığı; davalı odanın davacıyı görevlendirme yetkisinin ve bu anlamda işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı, davacı ile anılan oda arasındaki ilişkinin niteliği de araştırılmak suretiyle hizmet akdinin unsurlarından olan zaman ve bağımlılık ilişkisinin varlığı irdelenmeli;

böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak işveren sıfatına sahip kişi veya kişiler tereddütsüz belirlenmeli.

Kurum müfettişlerince uyuşmazlık devresine ilişkin inceleme yapılıp yapılmadığı araştırılmalı; odaya kayıtlı olan minübüscüler tespit edilerek, ayrıntılı beyanları alınmalı, aynı yörede komşu işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı çalışanlar saptanarak, çalışmanın mevcudiyeti ve işverenin kim olduğu yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı; başka kişi veya kişilerin işveren olduğu sonucuna varılacak olursa, husumetin bu kişilere yöneltilmesi sağlandıktan sonra, toplanan tüm kanıtlar yeniden değerlendirildirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.