Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/13893 K.2013/805

....

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

16.11.2001 – 04.07.2008 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde gerçekleşen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespitine ilişkin olarak 25.05.2009 günü açılan davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin onuncu fıkrası olup, mahkemece yapılan yargılamada, 18.01.2012 tarihli oturumda ilgili Hastane’ye yazı yazılarak davacının başvurusunun olup olmadığının, doktor tarafından muayene edilip edilmediğinin sorulması yönünde ara karar oluşturulup gider avansını ve kanıtların getirtilmesi için gereken masrafı yatırması için davacı vekiline (2) haftalık kesin süre verildiği, masraf yatırılmadığından anılan yazının yazılamadığı belirgin olmakla, verilen kesin süreye karşın gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle dava usulden reddedilmiştir.

Dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer almayan gider avansı alınmasına yönelik düzenleme 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda benimsenmiştir. Anılan Kanunun; “Dava şartları” başlığını taşıyan 114. maddesinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması, dava koşulu olarak sıralanmış, “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde, davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya (2) haftalık kesin süre verileceği belirtilmiştir.

./...

-2-

Diğer taraftan; söz konusu Kanunun “Delil ikamesi için avans” başlığını taşıyan 324. maddesinde, taraflardan her birinin ikamesini istediği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer tarafın bu avansı yatırabileceği, aksi durumda talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu açıklanmış.

“Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” başlıklı 325. maddesinde ise, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hakim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, (1) haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak tutarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedileceği bildirilmiştir.

Şu durumda, Kanunun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava koşulu olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekmekte olup, dolayısıyla, delil ikamesi için alınacak avans ile dava koşulu niteliğindeki gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın, gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi, anılan 324. madde düzenlemesi karşısında olanaksızdır. Ayrıca, delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi de gerekmekte olup, örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi de yerinde olacaktır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde;

a-) Özellikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.2012 gün ve ... Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, davanın 1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu tarihte açılıp dilekçelerin teati aşamasının geçildikten sonra tahkikat aşamasına gelinmiş olması karşısında, mahkemece yalnızca 6100 sayılı Kanunun 324. ve 325. maddeleri gereğince delil avansı talep edilebileceği göz ardı edilerek, kapsamı da belirtilmeden gider avansı istenmesi,

b-) Taraflara tanınan kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için uyarının yöntemince ve eksiksiz yapılması gerektiği dikkate alınmaksızın, davacı vekiline verilen kesin süreye ilişkin ara kararda yatırılması gereken avansın tutarının ve hangi işlere ilişkin olduğunun, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağının açıkça belirtilmemesi,

c-) Kabule göre de; 21.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 3. maddesinde yer alan,

../...

-3-

müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunacağı yönündeki düzenlemeye aykırılık oluşturacak şekilde, ret sebebi ortak olan davada her bir davalı yararına ayrı avukatlık ücreti belirlenmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

....