Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/15542 K.2012/24952

Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet aktine(iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre “sigortalı” belirtildikten sonra, 3’ncü maddesinde, bu kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile, bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’ncü maddesinde, bu kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6.maddede de, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin(hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’ncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır.

Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 293-470. maddelerinde düzenlenmiştir.

(818 sayılı Borçlar Kanunu 313-354. maddeleri) Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça,sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

İş sözleşmesinde, çalışan,emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır, ücret ise, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

İncelenen dosyada; 10...98 sicil nolu "... ... Yayıncılık" ünvanlı işyerinin 2005/5- 2006/6 dönemine ilişkin dönem bodrolarının gönderildiği, oysa ki davacının talebinin, 2006/6-2007/1 dönemine ilişkin olduğu, dolayısıyla talep edilen döneme ilişkin dönem bodrolarının celb edilmediği, Beyoğlu Vergi Dairesinin yazısında ise Tasfiye Halindeki ... Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şti 'ye ait muhtasar beyannamelerinden çalışanlara ilişkin isim listesi ve maaş bodrolarının örneğinin gönderildiği, oysa davanın ...'a karşı açıldığı anlaşılmıştır.

Anılan açıklamalar ışığında. Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeniyle ilgili olup, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekeceği yönündeki ilke gereğince; mahkemece, talep edilen çalışma dönemlerindeki gerçek işveren belirlenmeli, talep edilen dönemde işyeri şirkete dönüşmüş ise Ticaret Sicil Memurluğundan şirketin ticaret sicil kaydı istenmeli tescil tarihi sorulmalı. HMK.

124. maddesi dikkate alınmak suretiyle davacıya adı geçen şirkete karşı husumet yöneltmesi için mehil verilmeli, husumet yöneltildiğinde, göstereceği bütün deliller toplanmalı, taraflar arasındaki bu ilişkinin hukuki niteliği saptanmalı, davalı işyeri yayıneevi olduğundan, tanık beyanlarından da davacının bu yayınevi için fotograflar çektiği anlaşıldığından, hizmet aktinin unsurlarından zaman ve bağımlılık unsuru irdelenmeli, davacının ögrenci olduğu anlaşıldığından kısmı çalışma olup olmadığı irdelenmeli, davaya konu çalışmaların hizmet aktine dayalı olup olmadığı belirlenmeli, ayrıca talep dönemine ilişkin tüm bodrolar celb edilerek,

bodrolarda çalışması gözüken resen belirlenecek kişilerin tanık olarak beyanına başvurulmalı, bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.