Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/21187 K.2013/194

Dava davacının davalılardan işverene bağlı olarak 05.10.1984 - 05.05.2008 tarihleri arasında kesintisiz çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, ilâmda belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar .... avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

506 sayılı Yasanın 2'nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet aktine(iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre "sigortalı" belirtildikten sonra, 3'ncü maddesinde, bu kanun uygulamasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile,

bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4"ncü maddesinde, bu kanunun uygulanmasında 2"nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler "işveren" olarak tarif edilmiş, 6.maddede de,çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır.Anılan kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin(hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3'ncü maddede belirtilen "sigortalı sayılmayan" kişilerden olunmamasıdır.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, "zaman" ile "bağımlılık" unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise. her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde, çalışan, emeğini, iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır, ücret ise, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

./...

-2- Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Yasanın 2.maddesine göre hizmet aktinin kurulması ve ö.madde gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. Bu maddelerde açıkça belirtildiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur.

Ayrıca. 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre. Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir.

Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde. Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde.

Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Somut olayda; davacı, davalı oda nezdinde hareket sorumlusu olarak 05.10.1984 05.05.2008 tarihleri arasındaki davacının talebi doğrultusunda dava dışı işyerlerinden yapılan bildirimler dışındaki çalışmalarının tespiti istenmiştir.

Mahkemece, dava döneminde davacının kısa süreli başka işyerlerindeki çalışmaları dışlandığında davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığı kanaatiyle, davacının, 05.10.1984 - 05.05.2008 tarihleri arasında dava dışı işyerlerindeki çalışmaları dışlanarak davalı işyerindeki çalışmaların tespitine karar verilerek davacının isteminin kabulüne hükmedilmiş ise de; davacının dava dışı işyerlerindeki çalışmaların kesinti oluşturup oluşturmayacağı değerlendirilmeden, hak düşürücü süre irdelenmeden, davalı işveren ile davacı arasında hizmet akdi unsurlarının var olup olmadığı,

davacının, dava dönemine ilişkin çalışmaları ile ilgili olarak hizmet akdinin başka işverenler nezdinde olup olmadığı araştırılmadan, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirilme ile mahkemece hüküm kurulmuştur.

Anılan açıklamalarla birlikte, inceleme konusu davada yapılması gereken iş; bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların kamu düzeniyle ilgili olup, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekeceği yönündeki ilke gereğince, öncelikle davacının yaptığı işin niteliği üzerinde durulmalı, yapılan ücret ödemelerinin kim tarafından ve ne suretle yapıldığı; davalı odanın davacıyı görevlendirme yetkisinin ve bu anlamda işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı, davacı ile davalı oda arasındaki ilişkinin niteliği de araştırılmak suretiyle hizmet ../...

-3-

akdinin unsurlarından olan zaman ve bağımlılık ilişkisinin varlığı irdelenmeli; böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak işveren sıfatına sahip kişi veya kişiler tereddütsüz belirlenmeli; davacı, isticvap edilerek dava dışı işyerlerinden bildirilen çalışmalar sorulmalı, dava dışı işyerlerinden bildirilen çalışmaların davalı işyerinde iddia edilen çalışmalarda kesinti oluşturup oluşturmadığı tespit edilerek, tespite göre hak düşürücü süre irdelenmeli.

Kurum müfettişlerince uyuşmazlık devresine ilişkin inceleme yapılıp yapılmadığı araştırılmalı; odaya kayıtlı olan minübüscüler tespit edilerek, ayrıntılı beyanları alınmalı, aynı yörede komşu işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı çalışanlar saptanarak, çalışmanın mevcudiyeti ve işverenin kim olduğu yönünden re'sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı; başka kişi veya kişilerin işveren olduğu sonucuna varılacak olursa, husumetin bu kişilere yöneltilmesi sağlandıktan sonra, toplanan tüm kanıtlar yeniden değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı işveren ve Kurum avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

...