Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/21455 K.2012/21185

Dava, 29.04.2004 tarihinde davalı ... ... tarafından öldürülen 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalının haksahiplerine yapılan sosyal sigorta yardımları nedeniyle uğradığı zararın istenmesine ilişkin Kurum işleminin iptali ve menfi tespit istemine ilişkindir.

Mahkeme, ... hakkında karar verilmesine yer olmadığına, ... ... hakkında davanın kısmen kabulüyle, ¾ oranında indirim yaparak belirlediği Kurum zararından sorumlu olduğuna karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle; HUMK. un 388. maddesine aykırı şekilde davacı ... ... isminin karar başlığına yazılmamasına ilişkin eksikliğin, aynı Kanunun 459. (HMK.nın 304. maddesi) uyarınca mahallinde herzaman giderilmesinin mümkün olmasına göre, sair temyiz itirazlarının REDDİNE;

1-)Maddi tazminat; maddi zararın, yani bir kimsenin mamelekinde iradesi dışında meydana gelen eksilmenin giderilmesi için, sorumlu olan şahıs tarafından yerine getirilmesi gereken edadır.

Diğer bir tanımla da tazminat, borçlu tarafından yapılan ve alacaklı mamelekindeki eksilmeyi telafi eden bir edadır.

Tazminat, hiçbir şekilde zarar miktarından fazla olamaz. Zarar miktarı tazminatın azami sınırını teşkil eder (Turgut Uyar, Açıklamalı - İçtihadı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, Birinci Cilt, 1990 bası, s. 549).

Tazminat hukukunun bir ilkesi olarak, sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında oluşan eksilmeyi gidermek durumundadır. Ne var ki, zararın tamamen giderilmesini amaçlayan tam tazmin ilkesinin katı uygulanması, haksız ve adil olmayan sonuçlara yol açabilmektedir. Bu nedenledir ki, bazı hallerde somut olayda gerçekleşen özel sebepler nedeniyle tazminatta bazı indirimlerin yapılmasının hakkaniyete daha uygun düşeceği kabul edilmektedir.

Bu düşünceden hareketle, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda zararın kapsamının belirlenmesinde etkili iki hüküm mevcuttur. Bunlar 43 ve 44. maddelerde yer alan hükümlerdir.

44. madde bir anlamda 43. maddeyi tamamlamaktadır. Zira, 43. madde hakimin tazminatın miktarını hal ve durum ile kusurun ağırlığına göre belirlenmesini emretmişken; 44. madde tazminattan indirim yapılmasını gerektiren hal ve durumlara işaret etmiştir. Her iki madde hakime, tazminatın şeklini ve kapsamını tayin etme yetkisi verdiği gibi bazı olguların varlığı halinde, tazminattan indirim yapma veya gerektiğinde tamamen kaldırma yetkisi de tanımıştır.

Tazminat Miktarının Tayini üst başlıklı 43. maddenin 1. fıkrası ile; hakimin, olayların özelliklerine ve durumun gereğine göre zararın miktarını tespit edeceği hükme bağlanmıştır.

Hal ve mevkiin icabından amaç, somut olayın niteliğidir. Bunun başında haksız fiilin işleniş biçimi, yani fiilin ağırlığı; ardından ise kusurun ağırlığı gelmektedir. Kanun bunu hatanın ağırlığı şeklinde ifade etmiştir. Kanun kusurun ağırlığını tazminat miktarının belirlenmesinde ölçü olarak aldığına göre, zararın hesabından sonra, sorumlu kişinin kusuru ağır ise, tazminat zarar miktarına eşit olabilir. Sorumlu kişinin kusuru hafif ise, hükmedilecek tazminat miktarı, zarara denk olmayabilir.

Burada sözü geçen, olayın özellikleri, durumun gereği (hal ve mevkiin icabı), tarafların sıfatı, konumu, sosyal ve ekonomik durumları içinde değerlendirilebilecek geniş yoruma açık kavramlardır. Buradaki amaç, olayın özelliklerine göre hakkaniyete uygun bir sonuca ulaşmaktır. Buna göre hakim, tazminatın şeklini somut olayın niteliğine göre tayin etme olanağına sahiptir.

Tazminattan indirim veya red sebepleri ise 44. maddede düzenlenmiş olup, bu madde daha çok zarar görenle ilgilidir. Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır. 44. maddeyle 43. madde birbirini tamamlayan hükümlerdir.

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ortak kusurun varlığı halinde, hakim, ortak kusurun tazminata etkisini, başka bir anlatımla bunun bir tenkis sebebi mi, yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hakim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun sonuca varacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden evvel, maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir.

Türk hukukunda Borçlar Kanunu'nun 44/1. maddesinin (hiç bir kimse kendi kusurundan yararlanamaz) ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de (M.K. md. 2) uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli, payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku sh. 319.

Oser Schönenberger, Borçlar Hukuku, Adalet Bakanlığı yayını, Recai Seçkin çevirisi sh. 409).

Maddenin bu amacı göz önüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur halinde zararın bu kusura isabet eden payın indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir (Oser Schönenberger, sh. 411).

İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber, ikinci plana itsin; istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hale gelsin.

Genellikle haksız fiilin kasten işlenmesi hallerinde; zarara etki ve ağırlığı ne olursa olsun ortak kusur, tazminattan tamamen sarfınazar edilmesini gerektirmemektedir. Zira, zarar verenin kasti bir davranışının sonucu, meydana gelen zarardaki payını ikinci plana atabilecek, bir ortak kusurlu davranış olarak kabulü hak ve adalet duygularına uygun düşmeyecektir.

Borçlar Kanunu'nun 44. maddesi kapsamında yer alan indirim veya ret sebepleri şu şekilde sıralanabilir;

a) Zarar görenin zarara razı olması; burada sözü edilen ... ile hukuka uygunluk sebebi olan MK. md. 24. maddedeki rızayı biri biriyle karıştırmamak gerekir. 44. maddede öngörülen ..., hukuka uygunluk sebebinin koşullarını taşımayan rızadır.

b) Zarar görenin kusuru (ortak kusur); 44. maddeye göre zarar görenin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği, zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı taktirde bu durum tazminattan indirim ya da tazminat isteminin reddi sebebi olabilecektir. Haksız fiil failinin zararın doğumuna ya da artmasına yol açan fiili kusurlu olduğu için sorumluluğa yol açmaktadır. Ancak, bu durum zarar görenin davranışlarından kaynaklanmışsa, ortak kusurdan söz edilir.

Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir: zarar görenin kusuru ağır ise, bu durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır.

Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır. O halde, ortak kusur, haksız fiilde zarar gören kişinin zararın doğumuna ya da artmasına neden olan kusurlu davranışlarını ifade eder.

Zarar görenin ortak kusur teşkil eden davranışları, zararın doğumuna ya da artmasına ilişkin olabileceği gibi sorumlunun durumunu ağırlaştıran ortak kusur da olabilir.

c) Ağır kusurun bulunmadığı hallerde zarar verenin zor duruma düşecek olması nedeniyle tazminatın indirilmesi; bu hal, zarar görenden hareket ederek özel bir indirim sebebi öngörmüştür (Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. Bası, Turhan Kitabevi, s. 312, 313, 314).

Diğer yandan, zarar gören, zararlandırıcı olayın sebep olacağı zarara önceden razı olabilir. Zarar gören, zarara açık veya örtülü bir irade beyanıyla razı olabileceği gibi, rızanın, diğer birtakım olgulardan da çıkarılması mümkündür. Bu duruma yargısal kararlarda en sık rastlanılan örnek; içkili sürücünün arabasına, onun bu durumunu bilerek binen bir kişinin, meydana gelebilecek zarara önceden, kapalı bir şekilde razı olduğunun kabulü yönündedir.

Makul bir insanın aynı şartlarda kendi yararı gereğince yapmaması gereken harekette bulunması da, zarar görenin ortak kusurunu ifade etmektedir. Zarar görenin bu kusuru, illiyet bağını kesmeyecek yoğunlukta ise tazminattan bir indirim sebebidir. Burada da hakim, somut olayın özelliklerini dikkate alarak, hakkaniyet düşüncesiyle indirim yapabilecektir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.03.2010 tarih, 2010/130 Esas ve 2010/161 Karar sayılı ilamı)

Yapılan açıklamalar çerçevesinde; eldeki gibi Kurumun rücu hakkı olan zarara neden olan haksız fiilin kasten işlenmesi hallerinde ceza mahkemesinin kesinleşen kararında 5237 sayılı Kanunun 29. maddesi gereğince haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlendiği gerekçesiyle;

Ağırlaştırılmış müebbet hapiste yapılan indirim sonucu ceza; 24 yıla indirilmişse %25, 23 yıla indirilmişse % 35, 22 yıla indirilmişse % 45, 21 yıla indirilmişse %55, 20 yıla indirilmişse %65, 19-18 yıla indirilmişse % 75,

Müebbet hapiste yapılan indirim sonucu ceza; 18 yıla indirilmişse %25, 17 yıla indirilmişse % 35, 16 yıla indirilmişse % 45, 15 yıla indirilmişse % 55, 14 yıla indirilmişse % 65, 13 - 12 yıla indirilmişse % 75 oranlarında Kurum zararından indirim yapılarak alacağın (taleple bağlı) hüküm altına alınması hak ve adalet ile açıklanan kanun metinlerinin getiriliş amacına uygun olacaktır.

Bu çerçevede somut olayda; Yargıtay onaması ile kesinleşen Elazığ Ağır Ceza Mahkemesi’nin 04.10.2005 gün ve 560/510 sayılı kararına göre; sanık konumundaki davalı ... ...'na, sigortalı ...'yı kasten öldürmek suçundan 5237 sayılı Kanun'un 81. maddesi uyarınca verilen müebbet hapis cezasının; haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlediği gerekçesiyle aynı Kanunun 29. maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezasına indirilmiş olması nedeniyle; Kurum zararından % 45 oranında indirim yapılması gerektiği gözetilerek karar verilmelidir.

2-)Karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesindeki "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmü gereğince konusu para olan davada avukatlık ücretinin nispi olarak tespit edilmesi gerekir.

Mahkemenin, bu maddi ve hukuki olguları gözetmeksizin, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar vermiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenleridir.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.