Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/21998 K.2013/13304

......

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalılardan işverene ait briketçi işyerinde 15.06.2000 – 09.10.2010 tarihleri arasında karo döküm ustası olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının hizmet cetvelinden ihtilaf konusu 01.12.2001 – 26.12.2001 tarihleri arasında dava dışı 11021719 sicil numaralı işyerinden Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunduğu gözetilerek, davacının 01.01.2002 – 01.10.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez”.

Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dosyada; davacının internet üzerinden Kurum kayıtlarına intikal eden davalıya ait işyerinden verilme 05.05.2010 tarihli işe giriş bildirgesi ile 01.10.2010 ./.... -2-

tarihli işten ayrılış bildirgesinin bulunduğu, hizmet cetvelinden, ihtilaf konusu 01.12.2001 – 26.12.2001 tarihleri arasında dava dışı 11021719 sicil numaralı işyerinden Kuruma hizmetlerinin bildirildiği, davalıya ait 4640 sicil numaralı briketçi işyerinden ise 05.05.2010 – 01.10.2010 tarihleri arasında Kuruma kesintisiz bildirilen hizmetlerinin bulunduğu, işyerinin 20.03.1998 tarihinde Kanun kapsamına alındığı ve halen faal olduğu, mahkemece ihtilaf konusu döneme ait 2008 – 2010 yılları arasına ait ücret bordrolarının getirtildiği,

aralarında davacının ve işveren vekilinin de imzasının bulunduğu 06.05.2010 tarihli işyeri durum tespit tutanağında davacının işe giriş tarihinin 01.01.2006 olarak gösterildiği, davacının işyerine zarar verdiğinin tespitini içeren 01.10.2010 tarihli tutanak ile işine son verildiği, iş bu hizmet tespiti davası ile birlikte açtığı ve fakat tefrik kararı verilerek başka bir esasa kaydedilen işçi alacakları davasının bulunduğu, ancak akıbetinin araştırılmadığı, yine mahkemece, ihtilaf konusu dönemin tamamını kapsayan bordro tanıklarının re'sen dinlenmediği görülmüştür.

Davacı tanıklarının; davacının 2000 yılından, davalı tanıkların ise. 2010 yılından itibaren davalı işyerinde çalıştığını, re'sen dinlenen komşu işyeri tanıklarının da; işyerinde kimlerin çalıştığı konusunda herhangi bir bilgilerinin bulunmadığını beyan ettikleri anlaşılmaktadır. Mahkemece, tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulmuştur.

Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2005 tarih ve 409/413 sayılı ilamında, hizmet tespiti davalarının hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir.

“Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri,

işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 288. maddesinde yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı

506 sayılı Kanunun 3/B ve D maddelerinde olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır.

Bu davalarda işverenin, çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

../.... -3- Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.” Yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurul kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde;

Mahkemece; davacının ihtilaf konusu 01.12.2001 – 26.12.2001 tarihleri arasında dava dışı 11021719 sicil numaralı işyerinden Kuruma bildirilen himetlerinin dışlanması isabetli ise de, davacının imzasını içeren 06.05.2010 tarihli işyeri durum tespit tutanağında işe giriş tarihinin 01.01.2006 olarak gösterildiğinin anlaşılması karşısında, 01.01.2006 tarihi hizmet başlangıç tarihi olarak esas alınmalı, bu tarihten sonrasına ilişkin ihtilaf konusu dönem yönünden ise;

davacının 2006 yılında işyerinde kaza geçirdiğini beyan ettiği anlaşılmakla, öncelikle bu iş kazasına ilişkin araştırma yapılmalı, kazaya ilişkin varsa davalı Kurumdan, işyerinden ve ilgili hastanelerden kayıtlar getirtilmeli.

2006 – 2010 yılları arasına ait dönem bordroları eksiksiz olarak getirtilerek, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, bu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler re'sen dinlenilmeli; davacıya ait işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik alacakları davasında dinlenilen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak, varsa çelişkiler giderilerek,

uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı; davacının fiili çalışmalarının varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, kesintili mi, sürekli mi olduğu hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenmeli; böylelikle, toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre davaya konu talep hakkında bir karar verilmelidir.

2-) Kabule göre de; tespite konu dönemde davalı işverenlik tarafından 05.05.2010 – 01.10.2010 tarihleri arasında çalışma bildirimleri yapılmış olup, bu sürelerin tespitinde hukuki yarar bulunmaması nedeniyle, bildirilen süreler dışlanmak suretiyle, eksik bildirilen sürenin tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, isabetsizdir.

Öte yandan, sigortalı hizmetlerin saptanmasına yönelik davalarda elde edilecek hükmün sigortalılık hakları yönünden uygulayıcısı konumundaki davalı Kurum tarafından yerine getirilebilmesi için, Kurumun işverenle birlikte (pasif) mecburi dava arkadaşı ve yasal hasım konumunda olduğu doktrin ve Yargıtay tarafından kabul edilmiş bir ilkedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.05.2008 gün ve 10-370/410 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326’ncı maddesi uyarınca vekâlet ücreti de dâhil yargılama giderleri davada haksız çıkan, yani aleyhe hüküm verilen tarafa yükletilir hükmüne rağmen, mahkemece, yargılama giderlerinin

.../....

-4-

ve vekalet ücretinin davalı ....'nın yasal hasım olduğundan bahisle sadece işverenden tahsiline karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

.......