Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/22010 K.2012/23894

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak , davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesinde yer alan "Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağının 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Dairemizin 23.11.2011 tarih ve 2010/8279 Esas, 2011/16096 Karar sayılı bozma ilamında. “Çalışma şekli davacı yönünden somutlaştırılarak, hangi tarihte işe başladığı, aralıksız olup olmadığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, tam veya kısmi süreli olup olmadığı, davacının dava dışı ... Merkezi Koll.

Şti.'nden bildirilen çalışması dikkate alınarak her iki çalışmanın aynı zamanda nasıl gerçekleştiği, iş sözleşmesinin askıda sayılmayıp diğer işverenler yanında zorunlu çalışma ile kesilmesi veya davalı TRT Genel Müdürlüğü yanındaki çalışmasına hizmet akdi sona erecek şekilde son verip yeniden çalışmaya başlaması halinde, 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde belirtilen 5 yıllık hak düşürücü süre irdelenmeli, davacıya ait davalı kuruma yanındaki tüm ücret bordroları, dönem bordroları ve kayıtlar ile diğer sigorta sicil dosyalarının tamamı getirtilmeli,

dönem bordrolarından re'sen seçilecek tanıklar ile çalışma sürelerinde davalı işyerinde idareci konumunda bulunanlar re'sen belirlenerek tanık olarak beyanları alınmalı, çalışma süreleri 506 sayılı Yasanın 77 ve 78. maddeleri dikkate alınarak net olarak belirlenmeli” denilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir. Bozma kararına uyulmakla, bozma kararı lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğar ve mahkemece de bozma kararı doğrultusunda karar verilmesi gerekir. (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İBK) O halde, mahkemece, bozmaya uyulduğuna göre, bozma kapsamı doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarak karar verilmesi gerekir.

Bozma ilamı sonrasında yapılan yargılama sürecinde, idareci konumunda bulunan tanıkların dinlendiği, davacı tarafından ibraz edilen sözleşme örnekleri, görev yazıları, montaj görev fişleri dikkate alınarak, davacının, 06.06.1989-24.10.1999 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığından bahisle 3739 günlük sürenin tespitine karar verildiği anlaşılmakta olup, bozma ilamı gereğinin kısmen yerine getirildiği görülmüştür.

Mahkemece, öncelikle, davacının beyanı alınarak, gerekirse, dava dışı şirketin bordro tanıkları da dinlenmek suretiyle, dava dışı ... Merkezi Koll. Şti.'nde gerçekleşen çalışma ile, davalı işveren nezdindeki çalışmanın aynı zamanda nasıl gerçekleştiği hususu açıklığa kavuşturulmalıdır.

Ayrıca, davacının saz sanatçısı ve program yapımcısı olduğu belirtildiğinden, ön hazırlık yapılmasını gerektiren nitelikte bir çalışma olup olmadığı irdelenmeli, çalışmanın tam, ya da, kısmi süreli olup olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63.maddesi (1475 sayılı Kanun'un 61.maddesi) gereğince 7.5 saatlik çalışma süreleri bir gün kabul edildiği hükmü de gözetilerek belirlenmelidir.

Mahkemece, bu maddî ve hukukî olgular gözardı edilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin, bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.