Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/4227 K.2013/5395

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünülüp aşağıdaki karar tespit edildi.ar tespit edilmiştir.

Davacı, 1996/Haziran-2004/Mart tarihleri arasında davalı ... İnş. Tic. ve San. A.Ş. nezdinde işçi olarak kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının ... . Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açtığı davada, davalı şirketin taşeronu olduğunu ikrar ettiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 188. maddesi gereğince, mahkeme önünde ikrar edilen vakıaların, çekişmeli olmaktan çıkıp, ispatının gerekmediği, bu nedenle, davacı ile davalı şirket arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayıp, davacının alt işveren konumunda bulunduğu belirtilmek suretiyle, davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik araştırma ve hatalı değerlendirmeye ilişkindir.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesi ile 87. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Davada somutlaşan olayda, davacının, davalı işyerinden verilme işe giriş bildirgesinin bulunmadığı, hizmet cetveline bakıldığında, 1997/3.dönemden 01.10.1997-30.11.1997 tarihleri arasında 4 gün davalı işyerinden, yine 15.12.1997 işe giriş tarihli, 1997/3. - 2000/1. dönemleri arasında toplam 289 gün olmak üzere dahili davalı işyerinden, 25.08.2000 işe giriş tarihli 2000/2. dönemden 6 gün davalı işyerinden, 2000/2. dönemden 35 gün dahili davalı işyerinden, 2000/3. dönemden 15 gün ve en son 2001/1. dönemden 10 gün olmak üzere davalı işyerinden hizmetlerinin Kuruma bildirildiği; ....

Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/304 Esas sayılı dosyası ile davacının, davalı şirket ile akdedilen şifahi sözleşme gereğince 1996/Haziran ayından itibaren şirket tarafından üstlenilen inşaat işinin mozaik işlerini yaptığını, hakkediş ücretlerinin bir kısmının ödenmediğini belirterek davalı şirket aleyhine alacak davası açtığı, mahkemece, feragat nedeniyle davanın reddine karar verildiği, iş bu davada davacı vekili tarafından ibraz edilen 31.08.2000 tarihli yüklenici sözleşmesinin taraflarının davacı ile davalı şirket olduğu, sözleşmenin konusunun, ...

Kooperatifinin mozaik işlerinin yapılmasına yönelik olduğu, işe başlama tarihinin 01.09.2000 olarak gösterildiği, sözleşmede, yüklenici sıfatıyla davacının imzasının bulunduğu, yine dosyada yer alan taşeron metraj icmal formlarında ve işçilerin yevmiyeleri ile yapılan işleri gösterir belgelerde, taşeron sıfatıyla davacının imzasının bulunduğu; şirketler arasındaki ilişkinin mahkemece araştırılmadığı gibi, bordro tanığı bulunmasına rağmen mahkemece re'sen dinlenmediği; dinlenen tanıkların da beyanlarında, davacı ile birlikte 1994-2004 tarihleri arasında ...

Kooperatifinin inşaatında çalıştıklarını, dahili davalı ... Konut İnş. Tic. San. Ltd. Şti.'nin gerçekte varolmadığını, ücretlerini davalı şirketten aldıklarını beyan ettikleri anlaşılmaktadır.

Davaya konu uyuşmazlık, davacı ile davalı şirket arasında yüklenici sözleşmesinin akdedildiği 31.08.2000 tarihinden önce ve sonra davacının Kuruma bildirilen hizmet sürelerinin bulunması sebebiyle, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine mi, yoksa, asıl işveren-alt işveren ilişkisine mi dayandığı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. maddesinde “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

506 sayılı Kanunun "Üçüncü kişinin aracılığı" başlıklı 87'nci maddesi hükmünde, ise, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Maddede "aracı" olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

Bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında, inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; yüklenici sözleşmesinin akdedildiği 31.08.2000 tarihinden önce ve sonra davacının gerek davalı şirketten, gerekse dahili davalı şirketten değişik tarihlerde giriş ve çıkşlar yapılmak suretiyle kesintili olarak Kuruma bildirilen hizmet sürelerinin bulunması karşısında, öncelikle davalı şirket ile dahili davalı ... Konut İnş. Tic. San. Ltd.

Şti.'ne ait ticaret sicil kayıtları celbedilerek, şirketler arasındaki ilişkinin varlığı ve organik bağ bulunup bulunmadığı usulünce belirlenmeli; işveren şirket/veya şirketlerden 1996/Haziran-2004/Mart tarihleri arasındaki döneme ilişkin, bu işyerlerine ait ücret bordroları, puantaj kayıtları gibi işyeri kayıtları celbedilmeli; varsa işyerlerine ilişkin sigorta müfettiş raporları, kurum saptamaları getirtilmeli; işçilik alacaklarına ilişkin varsa dava dosyası getirtilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenilen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak varsa çelişkiler giderilmeli;

sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; davacı ile birlikte çalışan ve isteme konu dönemi içerir dört aylık dönem bordrolarında kayıtlı kişiler ile söz konusu çalışmayı bilebilecek durumda olan komşu işyeri çalışanları ve komşu işyeri işverenleri, re'sen belirlenip, beyan ve ifadeleri tespit edilmeli; davacının 31.08.2000 tarihli yüklenici sözleşmesindeki imzanın kendisine ait olmadığını belirtmesi karşısında, imzanın davacıya ait olup olmadığı hususunda

uzman bilirkişilere imza incelemesi yaptırılmalı; davacı usulünce isticvap edilerek, ... 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/304 Esas sayılı dosyasında yer alan taşeron metraj icmal formları ve işçilerin yevmiyeleri ile yapılan işleri gösterir belgelerdeki, taşeron sıfatıyla atılan imzaların davacıya ait olup olmadığı sorulduktan sonra, imzaların kendisine ait olmadığını beyan etmesi halinde bu belgeler üzerinde de uzman bilirkişilere imza incelemesi yaptırılmalı; böylelikle, davacının 1996/Haziran-2004/Mart tarihleri arasında geçen çalışmalarının hizmet akdine mi, yoksa, asıl işveren-alt işveren ilişkisine mi dayandığı hususu hiçbir kuşku ve duraksamaya meydan vermeyecek biçimde belirlenmeli, toplanan ve toplanacak delillerin sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.