Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/5832 K.2012/21744

Dava, davalılardan şirkete ait işyerinde 01.02.2006 - 24.02.2007 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır.

Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3 üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de, gerek 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, gerekse Borçlar Kanununun 313 – 354.

Maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır.

Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet Görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında eldeki dava dosyasına konu somut olayda. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Davacının kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının inşaat ustası olarak çalıştığını iddia ettiği ...Eski Eser Yapı Restorasyon İnşaatı işi için davalı şirket adına tescilli işyeri olup olmadığı varsa kapsamı araştırılarak ilgili dava konusu dönem bordroları dahil tüm belgeler davalı kurumdan; ücret ödeme makbuzları, vizite belgeleri ve puantaj kayıtları ise işverenden getirtilmeli; itiraz halinde imzaların aidiyeti incelenmeli; davalı işverenin, davacıyla aralarında hizmet ilişkisi olmadığı,

ihale sonucu tevdii edilen anılan inşaat projesinin davacıya yüklenici sıfatıyla verildiği ve davacının dava dışı kardeşi ile birlikte kendi nam ve hesabına çalıştığı savunması karşısında; anılan projeye ait ihale ilanları, şartnameler, komisyon kararları, hak ediş belgeleri dahil ihale dosyası Fatih Belediye Başkanlığından celp edilerek tarafların iddia ve savunmaları denetlenmeli, davacının talebe konu dönemde Bağkur, vergi, esnaf odalarına kaydı olup olmadığı araştırmalı, davacının iskeleden düşerek yaralandığı iddiası ve dosya kapsamında bulunan tedavi evraklarına göre,

tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince iş kazası yönünden inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, varsa İlçe Emniyet Müdürlüğünden olaya ilişkin tutanaklar ve ifadeler celp edilmeli; dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan bordrolarda kayıtlı kişiler ile, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı;

yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, kurum aracı kılınarak veya gerekirse kolluk araştırması yaptırılarak beyanları yöntemince denetlenmeli, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; davacı, 01.02.2006 - 24.02.2007 tarihleri arasında geçen hizmet süresinin tespitini talep ettiği halde, Mahkemece 24.12.2006 -24.02.2007 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmiş olmakla; kısmen haklı çıktığı belirgin olan davalılar lehine, avukatla temsil edildiklerinden, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan tarife uyarınca vekâlet ücretine karar verilmemesi ve kabul ret oranına göre yargılama gideri ile sorumlu tutulmaması, isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.