Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/6555 K.2012/21880

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1.6.2008-18.2.2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının bildirilmediğini, 19.2.2009-14.9.2009 tarihleri arası ise prime esas kazancının asgari ücretten daha fazla olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, davacının davalı işveren nezdinde geçen 1.6.2008-18.2.2009 tarihleri arasında sürekli hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespiti ile, 19.2.2009-14.9.2009 tarihleri arasındaki dönemde prime esas kazancının 3.500 TL olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının hizmetlerinin tespitini istediği dönemde limited şirket ortağı olarak zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olması gerektiği, bu dönemde 506 sayılı Yasaya göre sigortalı olamayacağı, 19.2.2009-14.9.2009 tarihleri arasındaki dönemde prime esas kazancının 3.500 TL olduğu iddiasının ise, ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; hüküm, eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Zira, dosyada mevcut deliller, özellikle, davacının limited şirket ortaklığından dolayı Bağ-Kur’da kaydının olup olmadığının belli olmaması, sübut konusunda tam bir kanaat ortaya koymamaktadır.

Sosyal Güvenlik Sistemimizde çifte sigortalılık söz konusu olmadığından her iki Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi sigortalılığın çakışması halinde o dönemde yürürlükte olan mevzuata göre hareket edilmesi, 5510 sayılı kanunun geçici 8. maddesinin yürürlük tarihi olan 1.10.2008 tarihinden önceki çalışmalar için ayrı, sonraki çalışmalar için ayrı uygulama yapılması gerekmektedir.

Mahkemece, öncelikle, davacının limited şirket ortağı olduğu dönemde zorunlu Bağ-Kur sigortalılık kaydının varlığı usulünce araştırılmalı, varsa, Bağ-Kur dosyasının onaylı bir örneği celbedilmeli, bu araştırmanın sonucuna göre,

1-5510 sayılı kanunun Geçici Madde 8’inin 17/04/2008 tarih ve 5754 sayılı Kanunun 68. maddesiyle değişik halinin “(1)Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre, sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar.

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar.

(2)Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32'si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir.

Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler, sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.

Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89 uncu maddesine göre iade edilir” şeklindeki hükmü gereği, 1.10.2008 öncesi tescili yoksa, geçici madde 8 gereği 1.10.2008 öncesine ilişkin 1479 sayılı kanun kapsamında (5510 SK.

4/b) sigortalı olamayacağından, 1.10.2008 öncesi dönem için 506 sayılı kanun uyarınca sigortalılığı saptanmalı, bu kapsamda geçici madde 8/2 uyarınca davacının herhangi bir başvurusu olup olmadığı araştırılmalı,

2-Davacının 1.10.2008 öncesi başlayan 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili varsa, baskın çalışmanın olduğu sigorta koluna itibar edileceğinden, bu yönde araştırma yapılmalı, 5510 sayılı Kanun döneminde ise, önce başlayan sigortalılık geçerli olduğundan, buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Keza, davanın reddine sebep olarak gösterilen prime esas kazanç yönünden ise, dosyada mevcut banka hesap özeti gereğince davacının prime esas kazancı araştırılmalı, bu ödemelerin, ne amaçla yapıldığı saptanmalı, niteliği belirlenmeli, geniş anlamda ücret kavramı içine dahil olduğu anlaşılır ve düzenli ödemeler olduğu sonucuna varılırsa, davacının dava ettiği döneme ilişkin prime esas kazancının bu çerçevede tespiti gerektiği gözetilmelidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.