Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/8410 K.2012/22393

Davacı, davalıya ait apartmanda 24.06.2006-01.07.2010 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığını iddia ile bu sürelerin sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne, 27.06.2006- 01.07.2010 tarihleri arasındaki çalışmaların sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ... avukatı ve davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Hizmet tespiti davalarında, Sosyal Sigortalar Kurumu yasal hasım konumunda olup, elde edilecek hükmün, sigortalılık hakları yönünden uygulayıcısı konumundadır. Husumet konusu öncelikle halledilmesi gereken bir konu olup; Sosyal sigortalar Kurumu yanında, tespiti istenen sürede; işyerinde, işveren olarak bulunanların tümü kendi hak alanını da ilgilendirdiğinden, zorunlu dava arkadaşıdır. Zira, davanın niteliği itibariyle alınacak ilam, sonuçta SSK tarafından infaza ve böylece sigortalının bu hakkının tesciliyle sigorta primlerinin işverenden tahsiline yol açacağından sigortalıyı çalıştıran gerçek veya tüzel kişilere karşı da açılması gerekir.

Eldeki dosyada, davacının hizmetlerinin geçtiğini iddia ettiği apartmanın tüm bağımsız bölümlerinin tamamen davalıya ait olup olmadığı hususu yeterince irdelenmemiştir.Talep döneminde apartmanın atanmış bir yöneticisi olup olmadığı araştırılmalı, davalının hukuki durumu bu kapsamda irdelenerek tüm bağımsız bölümlerin kendi adına olmadığının anlaşılması halinde, belirlenecek kat maliklerinin de davaya katılımı sağlanarak, gerekirse, davanın doğru hasma yöneltilmesi için ek dava açmak üzere davacıya mehil verilmelidir.

2-Gerekçeli karar başlığının, HMK ‘nın 297. maddesinin b bendinde tanımlanan unsurları taşıması ve “tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri” ni kapsaması gerekirken sehven davalılardan kurum unvanının ... olarak yanlış yazılması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, mahkemece, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri de esas alınmak suretiyle kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı özel bir duyarlılık ve özenle ortaya konulmalıdır.

Davacı, davalı apartmanda kapıcı olarak çalışmasının tespitine karar verilmesini istemiş; Mahkemece, davacının, 27.06.2006- 01.07.2010 tarihleri arasındaki çalışmaların sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmiş ise de; davacının çalışmasının devamlı olup olmadığı konusunda yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli görülmemiştir.

Davacının kapıcılık yaptığını iddia ettiği apartmanda oturduğunu beyan etmesi, apartmanda 6 dairenin bulunması, Sosyal Güvenlik kurumunda apartmanın işyeri kaydının bulunmaması ve davacının da herhangi bir şekilde daha önceden sigortalılık kaydının olmadığı da gözetildiğinde,davacının çalışmalarının geçtiği apartmanda, davacının her gün düzenli şekilde kalorifer yakma, çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama,

apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli,buna göre tam zamanlı mı yoksa part time çalışma olup olmadığının tespiti ile, part-time çalışmanın kabulü halinde günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, davacı tarafından apartmanın zemin katında oturduğunun beyan edilmesi nedeniyle özellikle bu dönem içerisinde oturduğu dairenin elektrik, su,

doğalgaz ve çevre temizlik vergisi gibi benzeri giderlerinin kim tarafından karşılandığı, apartman yönetimi veya davalı tarafından karşılanmış ise bunun hangi hizmetin karşılığı olduğu, bu konuda alınmış bir karar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerekirse bu belgeler dosya içerine konulmalı, yine davacının tespitini istediği dönemde işverenin emir ve nezareti altında verilecek işi, yapmaya hazır bir şekilde beklemesi gerektiğinden, sürekli çalışmasının varlığı araştırılarak,

apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli,

gerekirse bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı ve böylelikle çalışma hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde sağlıklı bir biçimde ortaya konulmalıdır. Davacının eşi...’nın 01.05.2009 tarihinde davalı ile yaptığı kira sözleşmesi incelendiğinde eş...’nın dairede oturması karşılığında kirasının bahçe ve çevre bakımı ve temizliği ile ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu dikkate alınarak,

davacının eşinin hangi işte ve kaç saat çalıştığı tespit edilmeli, bu kapsamda davacının çalışmalarının kocasına yardım niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli, ayrıca, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerdeki muhtarlıktan veya zabıtadan da sözü edilen binaya ilişkin kapıcılıkla ilgili kayıt ve belgeler olup olmadığı sorulmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirilmelidir.

Yapılan tüm bu değerlendirmeler sonunda; davacının, tam gün çalışması gerçek ise, davasının tam gün üzerinden, kısmî süreli (part-time) ise, kısmî süreli çalışmasının tespitine karar verilmeli, çalışma ispat edilememiş ise davanın reddine karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular üzerinde durulmadan, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.