Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/10138 K.2014/7336

Asıl dava ile davacı sigortalı, kurum işleminin iptali ve yaşlılık aylığının kesildiği tarihten itibaren yeniden bağlanmasını isterken, davalı Karşı davacı Kurum ise karşı davasında, Kurumca davalıya yapılan yersiz ödenen aylıkların iadesini istemiştir. Mahkeme, asıl davanın kabulüne, Kurumun açtığı karşı davanın ise reddine karar vermiştir. Hükmün, birleşen davanın davacısı asıl davada davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının 20.04.1982–25.11.1983 ve 22.03.1985–22.08.2008 tarihleri arasındaki 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık süresi dikkate alınarak davalı Kurumca 01.09.2008 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı, fakat sonrasında 20.01.2011 tarihli müfettiş raporu ile davacının 01.09.2004–05.10.2004 tarihleri arasındaki sürede 506 sayılı Yasaya tabi sigortalı çalışmalarının tespit edilmesi ve bu dönemde davacının sadece oda kaydının devam ediyor olması dikkate alınarak, 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığın 05.10.2004 tarihinden sonrasında kabul edilmediği, bu nedenle yaşlılık aylılğı şartların kaybedildiği kabul edilerek,

davacıya Kurumca yersiz ödeme çıkartıldığı ve 01.09.2008–12.01.2012 tarihleri arasında ödenen aylıklarının faizi ile birlikte istendiği anlaşılan olayda, mahkemece, asıl davanın kabulüne; karşı davanın reddine karar verilmiş ise de; verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki.

“Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri,

borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Yasanın 24 ve 25. maddeleridir.

1-)01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.

20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi müke ve llefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu /meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir ver/gisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede ise; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne, yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Sigortalılığın niteliği ve süresinin varlığı sorunu, davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yürürlükte olan 3165 sayılı Kanunla değişik 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddeleri doğrultusunda çözümlenmelidir.

Anılan düzenleme ile, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır." Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere,

sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, oda/vergi veya sicile kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır.

Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi veya sicil kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Öte yandan, 1479 sayılı Yasa'nın 25. maddesinin g) bendine göre, gelir vergisinden muaf olan, ancak Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki kayıtlara istinaden Bağ-Kur sigortalısı olanlardan bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı tarihten bir gün önce, sigortalılıkları sona erer düzenlemesi mevcut olup 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın benzer şekildeki " Sigortalılığın Sona Ermesi" başlıklı 9/b-10. maddesinde " Gelir vergisinden muaf olan,

ancak esnaf ve sanatkarlar sicili kaydına istinaden 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı tarihten bir gün öncesinden sigortalılıklarının sona ereceği" düzenlenmiştir.

Hâl böyle olunca, mahkemece, davaya konu edilen ve uyuşmazlık konusu olduğu anlaşılan 05.10.2004–22.08.2008 tarihleri arasındaki dönem bakımından bağımsız çalışmanın varlığına yönelik araştırma yetersizdir. Her ne kadar anılan dönemde devam eden oda kaydı mevcut ise de; 1479 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılık için aslen bağımsız çalışmanın varlığı usulünce araştırılmalı, bu kapsamd, işyer kayıtları celpedilmeli, sigortalının odaya aidat ödeyip ödemediği, genel kurul toplantılarına katılıp katılmadığı vs. hususularında araştırılmalı ve varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONU Ç