Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, üye ...’in muhalefetine karşı, n oylarıyla ve oyçokluğuyla 06.06.2013 gününde karar verildi.
1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 1. maddesinde kooperatifin tanımı yapılmıştır; “Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir.”
Kooperatifler belli amaçlar için kurulur. Yapı kooperatifleri de, konut sahibi olmak isteyen kişiler tarafından ekonomik menfaatlerini birleştirerek bir araya gelmeleri ile kurulur. Amaç, konut sahibi olmaktır.
Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, yapı kooperatiflerinin, amaçları dikkate alındığında anahtar teslimi yükleniciye iş verip veremeyecekleri, her halükarda asıl işveren sayılıp sayılamayacağı konusundadır.
506 sayılı Yasının “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlığı altında 87. maddesi, “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.
Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.”
Maddenin “aracı” olarak nitelediği üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.
5510 sayılı Yasanın 12/1 fıkrasında işveren tanımı yapılmıştır. Buna göre; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.” Yine 12/son fıkrasında da alt işverenin tanımı yapılmıştır; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Yasa maddelerinin amacı, asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerin de işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları nedeniyle asıl işveren ile birlikte sorumlu tutarak Sosyal Güvenlik Kurumunun alacağını güvence altına almaktır.
Sosyal Sigortalar Yasasına göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmayı gerektirir. Asıl işverenle, arac
arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.
Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir “asıl işveren”in varlığını zorunlu kılmaktadır. Maddede belirtilen koşullardan birisinin dahi yokluğu durumunda aracıdan söz edilemez.
Asıl işveren; .... m. 4/1 gereğince, bu Yasanın 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi için, işyerinde “iş sahibi”nin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, Sosyal Sigortalar Yasası anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır.
Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön, “devir” olgusunun somut olayda gerçekleşmesidir.
Bu kapsamda, devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Ekonomik olarak birbirleriyle bağlantılı bulunsalar da, bu işyerleri bağımsız sonuç elde etmeye yöneliktirler.
İşin devri söz konusu değilse, bu kişiler işveren vekili olarak kabul edilebilecek, bu durumda Yasanın öngördüğü ödevlerden, işi bölüp dağıtan iş sahibi, işveren niteliği ile sorumlu olacaktır.
Diğer işyerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kimse de, işverenlik sıfatına (devredilen iş dolayısıyla) sahip olmadığı için, asıl işveren olarak sorumlu bulunmayacaktır.
Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına ya da ortakları ile işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bir işin bölüm ya da eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. 87. madde anlamında aracıdan söz edebilmek için, aracının aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Bir diğer anlatımla, bir işverene ait
işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu anlamda bir bağlantının varlığı için, işyerinde üretilen mal ya da hizmetin niteliğine bakılması gerekir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı Yasa uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (HGK 2004/10-233-262)
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan 27.9.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Alt İşverenlik Yönetmeliği”nin 4. maddede “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” şöyle belirlenmiştir;
Madde 4 - (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
Aynı yönetmeliğin 3. Maddesinde asıl ve alt işveren tanımları yapılmıştır.
Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,
Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder.
Konuyu, yapı kooperatifleri açısından ele alacak olursak; yapı kooperatifleri yukarıda değindiğimiz gibi, konut sahibi olmak amacı ile kurulmuşlardır. Amacı olan konutu, ya kendisi yapar ya da inşaat işinde uzmanlığı olan yükleniciye yaptırır. İsterse de, hazır bitmiş konutları üyeleri adına satın alma yoluna gidebilir
Yönetmelikte tarif edildiği şekilde, yapı kooperatiflerinin inşaat işinde uzmanlığı yoktur. Çoğu zaman asıl işi inşaat olmayan gerçek kişiler tarafından kurulmuştur.
Yapı kooperatifleri, arsasına inşaatı bizzat kendisi yaptığı, işçi çalıştırıp işyeri tescil ettirdiği durumlarda işveren sıfatını elbette kazanacaktır. Kendi işverenliği yanında bir kısım işleri de alt işverenlere tevdi ettiği durulmada ise asıl işveren konumda olması yasa gereğidir. Ancak uygulamada, yapı kooperatifleri, arsa sahibi olduktan sonra, yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmakta ya da bir yüklenici ile inşaat yapım sözleşmesi yapmaktadır.
Bu durumlarda kooperatif, arsayı teslim etmekte veya parasal ödeme yapmakta, kendisi inşaat işi ile uğraşmamakta, işçi çalıştırmamaktadır. Anahtar teslimi de denilen, işin tümünü yükleniciye bırakarak kendisinin sadece kontrol ettiği durumlarda yapı kooperatifi, işveren veya asıl işveren sıfatını kazanmayacaktır. Sırf isminde yapı kelimesi olması ve amacının yapı yapmak olması nedeniyle asıl işveren sayılmasına yasal olarak imkân yoktur.
5510 sayılı Yasanın 12. maddesinde sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren dendiğine göre yapı işinde hiç sigortalı çalıştırmayan yapı kooperatifi işverenlik sıfatı bile kazanmazken anahtar teslimi işi vermede asıl işveren sayılması hiç mümkün değildir.
10. HD 2011/12469 E, 2012/223 Kararında da “Yapı kooperatifi olarak kurulan ve faaliyet alanı yapı işleri olan davalılardan (…) Konut Yapı Kooperatifi’nin, yaptırdığı inşaat işi nedeniyle asıl işveren olduğunun gözetilmemiş olması” şeklinde kararla yapı kooperatifi, anahtar teslimi vermiş olsa bile her halükarda asıl işveren sayılmıştır. 21. HD 2001/9584 E, 2002 682 sayılı Kararında ise.
“Dosya içindeki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşıldığı üzere davalı S.S. (…) Yapı Kooperatifi ile (…) arasındaki ilişki ihale ile verilen iş niteliğindedir. Her ne kadar sözleşmede taşeron sözcüğü geçmekte ise de, sözleşmedeki tüm koşullar, taraf yükümlülükleri davalının hak ve görevleri işçi çalıştırma sigorta işlemleri, iş kazaları ve diğer konularda üstlenmiş olduğu hak ve vecibeler dikkate alındığında taşeron olarak kabulü mümkün değildir.
Bu yönden artık anahtar teslimi ile işin bütün halinde verildiği dikkate alınarak aradaki hukuksal ilişkinin nitelendirilmesi gerekirken” denilerek yapı kooperatiflerince anahtar teslimi işin verilebileceği kabul edilmiştir.
Ticari şirketlerin faaliyetleri, şirketin sözleşmesinde yazılı olan işletme konusu ile sınırlı iken (Ultra Vires kuralı) 6102 sayılı yeni TTK m. 371 hükmü ile ticaret şirketlerinin hak ehliyetinin işletme konusuyla sınırlı olması kuralı (6762 sayılı TTK m. 137/), tüm ticaret şirketleri bakımından kaldırılmıştır (6102 sayılı TTK m. 125/no.2). Yani, şirketin ana sözleşmesinde inşaat yapma ehliyeti olmamasına rağmen inşaat işi yapabilecektir. Örneğin tekstil alanında kurulmuş bir ticari şirket dilerse inşaat işi de yapabilecektir. Amacı ve ehliyet alanına göre ticari şirketler, dilerse inşaat işi de yapabileceklerinden, bu işi anahtar teslimi olarak yükleniciye vermeleri durumunda yukarıdaki yaklaşıma göre daima asıl işveren sayılacaklardır ki bu mümkün değildir
Üzerinde durulması gereken diğer bir husus da muvazaa ilişkisidir. Yine ÇSGB tarafından çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinde muvazaa incelemesinde göz önünde bulundurulacak hususlar şu şekilde belirtilmiştir;
a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.
Doktrin ve yargı karalarına göre bazı ek muvazaa ölçüleri kabul edilmiştir;
Asıl işverenin alt işverenin işçileri üzerinde yönetim hakkını doğrudan kullanması,
İşçi sayısını düşürmek için alt işverene iş verilmesi,
Alt işverenler değişmekte iken işçilerin aynı kalması.
Sonuç olarak, yapı kooperatifleri, inşaatı bizzat kendileri yapmıyor ve yapı işinde işçi çalıştırmıyorlarsa, anahtar teslimi yapım işini yükleniciye vermişlerse işveren ve asıl işverenlik sıfatı kazanmazlar. Kooperatif ile yüklenici arasında muvazaa ilişkisi ve iddiası varsa bu durum ayrık olmak ve ayrıca incelenmek üzere yapı kooperatiflerinin amacının yapı yapmak ve faaliyet alanının yapı işleri olması nedeniyle anahtar teslimi olarak iş vermiş olsa bile her halükarda asıl işveren sayılmasına yasal düzenlemelere göre olanak yoktur.
Dosya kapsamında yukarıda açıklandığı şekilde araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.