Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/1313 K.2014/3757

Dava, itirazın reddine dair komisyon kararının ve eksik işçiliğe dayalı olarak tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılama sonunda yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın kabulüne ilişkin önceki hüküm, her iki tarafın temyizi üzerine. Dairemizin 17.02.2011 Tarih 2009/13298 Esas 2011/1846 Karar sayılı ilamıyla; “...506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermekte olup;

aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

Somut olayda, S... o..işletmesi işyerinde bu faaliyeti nedeniyle 2003-2004-2005 yıllarının bazı ayları için asgari işçilik uygulaması yapılmış ve düzenlenen müfettiş raporu sonucu eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali talep edilmiş olup, mahkemece, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddeleri uyarınca ölçümlemenin sadece ihaleli işler ve özel bina inşaatlarında mümkün olduğu gerekçesiyle açılmış ve birleştirilmiş her iki davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan, “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının

altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi; kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine olanak vermektedir.

Otel işletmeciliği yapan davacının, eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle, resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptaline yönelik dava ve aynı müfettiş raporuna dayanılarak tahakkuk ettirilen ek prim, işsizlik sigortası primi ve gecikme zammının iptali istemli davada; anılan işin yürütülmesi için gerekli miktarda işçilik bildirimi yapılıp yapılmadığının; işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların dikkate alınması suretiyle yapılacak inceleme uyarınca belirlenmesi gerekirken; hatalı değerlendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...” gerekçesiyle bozulmuştur.

Dosya içeriğine göre; davalı otel işyerinin Fethiye’de olup 02.08.1996 tarihi itibariyle davacı şirket adına kapsama alındığı, 31.07.2006 tarihli müfettiş denetim raporunda.

01.08.2003-31.12.2005 arası döneme ilişkin olarak inceleme yapılıp, otelin, 181 oda 362 yatak kapasiteli ve 4 yıldızlı otel işletmesi olduğunun belirlendiği, 2003 yılı müşteri kabulünün 30.10.2003 tarihinde sonlandırılıp, 2004 ve 2005 yılı müşteri kabulü ve sonlandırma tarihlerinin sırasıyla 19.04.2004-30.10.2004 ve 18.04.2005-30.10.2005 arası dönemlerde gerçekleştiğinin tespit edildiği, 2003 yılında 61-69, 2004 yılında 9-92, 2005 yılında 15-98 arası değişen sayılarda işçi çalıştırıldığının belirtildiği, işyerinin;

ön büro, kat hizmetleri, restorant ve barlar, yiyecek içecek, mutfak, teknik hizmet, güvenlik, bahçe bölümleri için görev tanım belgeleri ile sorumlulardan alınan bilgiler doğrultusunda gereken toplam hizmet süresi günlük çalışmaya dönüştürülerek bildirilmesi gereken gün sayısının belirlendiği, anılan sayı ile bildirilen gün sayısı mukayese edilerek tüm işletme bazında eksik bildirimlerin tespit edildiği, eksik gün sayıları, “sigorta primine esas kazancın alt sınırı” ile çarpılarak toplam eksik işçilik tutarının 287.639,16 TL bulunduğu,

Kurumca %33,5 prim oranına göre tahakkuk ettirilen 155.907,84 TL prim ve gecikme zammının asıl dava ile 10 sigortalı için 2004/6-7-8-9. aylara ilişkin olarak tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı toplamı 8777,52 TL ve işsizlik sigortası ve gecikme zammı toplamı 786,08 TL’nin ise birleşen dava ile iptalinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

Bozma sonrası alınan ve hükme dayanak kılınan 30.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda; hem otel işletmeciliğinin doğası gereği hem de yasal olarak asgari işçiliğin söz konusu olmayacağına ve çalışan sayısının da kabul edilebilir oranlarda bulunduğuna dair görüş belirtilmiş olup, mahkeme de rapor çerçevesinde her iki davanın da kabulüne karar vermiştir. Mahkemece, bozmaya uyulduğuna göre bozma gereklerine uygun olarak yargılama yapma ve hüküm verme zorunluluğu doğar.

Mahkemece yapılması gereken iş; Kurum işlemlerinin dayanağı olan müfettiş raporunda davacıya ait otel işletmesine ilişkin tespit ve belirlemeler de gözetilmek suretiyle; dava konusu olayda konusunda uzman bilirkişi kurulundan yukarıda ifade edilen yöntem ve saptamalar doğrultusunda denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alınıp varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.