Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/1633 K.2013/17328

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar .... avukatı ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 21.03.2006 tarihinde, binanın dış cephesinde demir saplı fırça ile boya yaptığı sırada elektrik tellerine teması sonucu akıma kapılarak vefat eden sigortalının haksahibine bağlanan 14.547,18-TL gelir ve 237,08-TL sosyal yardım zammından oluşan kurum zararının şimdilik 5.544,01-TL’sının rücuan tahsilini talep etmiş olup; Mahkemece, davalıların 3/8 kusurlu olduğu kanaatiyle talebe itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

1-Mülga 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda, “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık”

unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Hizmet akdi, çoğu kez, Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir.

Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir.

Hizmet akdinde ise, çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan.

313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa, önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında, dava konusu somut olayda, davalı şirketin kazalı ile aralarında hizmet değil istisna akdinin varolduğu savunması ile davalı ...’nun, işveren olmayıp, kendisinin de çalışan olduğuna yönelik savunması karşısında, vergi kaydı ve ....sigortalılığı olup olmadığı araştırılarak, dosyaya ibrazlanan ..... 2008/280 Karar sayılı ilamı ile ..... sayılı ilamı ile birlikte değerlendirilmek suretiyle; kazalı ile davalılar arasındaki ilişkinin niteliği ve işverenlik sıfatı tereddütsüz belirlenmelidir.

2- Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 26. maddesi olup, bu tür davalar kusur sorumluluğu esasına dayanmaktadır. Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir.

Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının tespiti işidir.

Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak tedbirlerin neler olduğunun tespiti işidir. Mevzuat hükümlerince öngörülmemiş, fakat,

alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların dahi tespiti zorunluluğu açıktır. Bunların işverence tam olarak alınıp alınmadığı, alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin tedbirlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı saptanacaktır.

Hükme dayanak kılınan ve ceza davasında alınan kusur raporunda, davalı ... 3/8, kazalı 5/8 kusurlu bulunmuş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Borçlar Kanunun 53. maddesi uyarınca, Ceza Mahkemesi sürecinde belirlenen kusur oranlarıyla bağlı olunmadığı nazara alınarak, işverenlik sıfatının da belirlenmesine müteakip, iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi heyetinden, kusur oranı ve aidiyeti konusunda rapor alınıp sonucuna göre karar verilmelidir.

3- Kabule göre de; Davanın iş mahkemesi sıfatıyla genel mahkemeye açılmasına rağmen, tensip zaptı ve bir kısım oturumlar haricinde genel mahkeme sıfatıyla davanın görülmesi ve HMK’nun 297. maddesine aykırı olacak şekilde, gerekçeli karar başlığına “İş Mahkemesi Sıfatıyla” bakıldığının belirtilmemiş olması,

Faiz başlangıcının, gelirler yönünden onay, giderler yönünden sarf ve ödeme tarihleri olmasına karşın, onay tarihinin 30.05.2007 yerine, yanılgılı değerlendirme sonucu 27.03.2006 olarak yanlış yazılması isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar ..... avukatı ve ...'nun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.