Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/8945 K.2013/10181

Davacı, davalıların yönetim kurulunu oluşturduğu apartmanda 01.06.2007-07.05.2010 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığını iddia ile bu sürelerin sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne, davacının davalı ... İnş. Yat. ...Tur. İhr. İth. San. ve Tic.Ltd. Şti.'nde 12.07.2007 tarihinde çalışmaya başladığının ve 2008/7-2009/9. aylar arası her ay 30 gün olmak üzere 30'ar günden l5 ay, 2009/10.ayda 26 gün, 2010/5.ayda 6 gün olmak üzere toplam 482 gününün bildiriminin yapılmadığı, bildirimi yapılmayan günlerde hizmet aktine istinaden günün cari asgari ücreti ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum ve ...İnvestments İnş. Yat. Emlak Tur. İhr. İth. San. ve Tic.Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Hizmet tespiti davalarında, Sosyal Sigortalar Kurumu yasal hasım konumunda olup, elde edilecek hükmün sigortalılık hakları yönünden uygulayıcısı konumundadır. Husumet konusu öncelikle halledilmesi gereken bir konu olup; Sosyal Sigortalar Kurumu yanında, tespiti istenen sürede; işyerinde, işveren olarak bulunanların tümü kendi hak alanını da ilgilendirdiğinden zorunlu dava arkadaşıdır. Zira, davanın niteliği itibariyle alınacak ilam, sonuçta SSK tarafından infaza ve böylece sigortalının bu hakkının tesciliyle sigorta primlerinin işverenden tahsiline yol açacağından sigortalıyı çalıştıran gerçek veya tüzel kişilere karşı da açılması gerekir.

Eldeki dosyada, davacının hizmetlerinin geçtiğini iddia ettiği apartmanın tespitini istediği sürelerde davalı şirket veya ...Sunset Site Yönetim Kurulu tarafından yönetilip yönetilmediği, bu kapsamda davalı şirket tarafından inşaatı bitirildikten sonra ilk yönetim kurulu oluşturulup diğer davalı ... Sitesi

Yönetim Kuruluna devredilip devredilmediği, bu iki işyerinin aynı adreste faaliyet gösterip göstermediği araştırılmaksızın hüküm kurulması isabetsizdir. 2- Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, mahkemece, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili hükümleri de esas alınmak suretiyle kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı özel bir duyarlılık ve özenle ortaya konulmalıdır.

Davacı, davalı apartmanda kapıcı olarak çalışmasının tespitine karar verilmesini istemiş; Mahkemece, davanın,kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; davacının çalışmasının niteliği,işyerinin kapsamı, yapılan iş veya işlerin devamlı olup olmadığı konusunda yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli görülmemiştir.

Davacının kapıcılık yaptığını iddia ettiği apartmanda, öncelikle bu konuda apartman yönetim kurulu karar defterinde herhangi bir kararın olup olmadığı araştırılmalı, davacının kapıcılık yapması karşılığında aldığı ücretin apartman gider defterine veya makbuzlara işlenip işlenmediği hususları araştırılmalı, davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, apartmandaki kat ve daire sayısı ile apartmanın kaloriferli olup olmadığı,

davacının her gün düzenli şekilde kalorifer yakma, çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli,buna göre tam zamanlı mı yoksa part time çalışma olup olmadığının tespiti ile,

part-time çalışmanın kabulü halinde günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, davacının apartmanda ikamet edip etmediği ediyor ise hangi tarihten itibaren burada ikamet ettiği hususu mahalle muhtarlığından araştırılmalı,özellikle bu dönem içerisinde oturduğu dairenin elektrik, su, doğalgaz ve çevre temizlik vergisi gibi benzeri giderlerinin kim tarafından karşılandığı, apartman yönetimi veya davalı tarafından karşılanmış ise bunun hangi hizmetin karşılığı olduğu, bu konuda alınmış

bir karar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerekirse bu belgeler dosya içerisine konulmalı, yine davacının tespitini istediği dönemde işverenin emir ve nezareti altında verilecek işi, yapmaya hazır bir şekilde beklemesi gerektiğinden, sürekli çalışmasının varlığı araştırılarak,

apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli,

gerekirse bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı ve böylelikle çalışma hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde sağlıklı bir biçimde ortaya konulmalıdır.

Yapılan tüm bu değerlendirmeler sonunda; davacının tam gün çalışması gerçek ise davasının tam gün üzerinden, kısmî süreli (part-time) ise kısmî süreli şeklinde çalışmasının tespitine karar verilmeli, çalışma ispat edilememiş ise davanın reddine karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular üzerinde durulmadan, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalılardan Kurum ve ... İnş. Yat. Emlak Tur. İhr. İth. San. ve Tic.Ltd. Şti. avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.