Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/917 K.2013/2451

5510 SAYILI KANUNDAN ÖNCEKİ YASAL DÜZENLEMEDEN YARARLANMA AMACIYLA SİGORTA GİRİŞİ YAPILMASI

SİGORTALILIK İÇİN FİİLİ ÇALIŞMANIN BULUNMASI ZORUNLULUĞU

KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ

REKLAM ÇEKİMİNDE KULLANILAN ÇOCUK

SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 2

SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 106

SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 130

BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 313

BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 354

"İçtihat Metni"Davacılar, Kurumun, ortak çocuklarının sigortalılık tescilinin iptaline yönelik işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı SGK Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Sigortalılığı iptal edilen ortak çocukları adına eşiyle birlikte velayeten davayı açan “baba” ile dava dışı işveren M..

Y.. arasında 24.04.2008 günü düzenlenen “Kısmi Süreli İş Sözleşmesi”nde; anılan çocuğun, ayakkabı reklamı için fotoğraf çekimine katılacağının belirtildiği, işverene ait işyerinde 26.04.2008 günü çalışmaya başlanacağı bilgisini içeren işe giriş bildirgesinin 24.04.2008 tarihinde davalı Kuruma verilmesi üzerine zorunlu sigortalılık tescil işleminin yapıldığı, adına hesap pusulası ile aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenip sigorta primi yatırılan çocuğa, söz konusu işveren tarafından 43,59 TL. ödendiğine ilişkin ücret ödeme pusulasının bulunduğu, daha sonra,

bu işverene ait işyerinde Kurum kontrol memuru tarafından yapılan denetim ve kontrol üzerine, aynı durum ve konumdaki çeşitli yaşlarda toplam 180 adet çocuk yönünden saptamalar içeren 24.11.2009 tarihli rapor düzenlendiği, Kurumca, sözü edilen rapor ve tespitlere dayanılarak; çocukların yaptıkları faaliyetlerin eylemli çalışma olarak değerlendirilemeyeceği, sigorta bildirimlerinin gerçeği yansıtmadığı ve 5510 sayılı Kanun hükümlerinden etkilenmemek amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı gerekçeleriyle sigortalılık tescil işlemlerinin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun.

2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmış, 6. maddesinde, çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin, sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere,

sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı öngörülmüş, 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca belirlenmeyen sigortalıların, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile kanıtlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı bildirilmiş, 108. maddesinde, malûllük,

yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olduğu yönünde düzenleme yapılmıştır.

506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılmanın koşulları, hizmet akdine (iş sözleşmesine) göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır.

Hizmet akdi ise, pozitif hukukumuzda 818 sayılı Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiş olup, buna göre sözleşme, işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Sigortalı statüsünde olmayan, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz etme olanağı bulunmamaktadır. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında iş sözleşmesi ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak benimsenen sözleşme ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir.

Kuruma verilen ve çalışmayı (hizmeti) ortaya koyabilecek belgeler; gerek 506 sayılı Kanunda, gerek 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, gerekse anılan Kanunlara dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği (SSİY)'nde açıklanmış olup, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, eylemli çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır.

Bu tür sigortalı hizmetlerin belirlenmesine ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, mahkemece, tarafların gösterdiği/sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.

Diğer taraftan, 506 sayılı Kanunun 130. maddesinde, bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, Kurumun, sigorta yoklama memurları aracılığıyla işyerlerinin mevcut durumları, faal olup olmadığı, sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırılıyorsa kimlerin, hangi sürede ve ücretle çalıştırıldıkları ve kendilerine verilecek benzeri görevlerde inceleme, araştırma, tespit ve yoklama yaptırabileceği hüküm altına alınmıştır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 59. maddesinde ise, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında belirledikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin dışında her türlü kanıta dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu,

bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisine de sahip oldukları belirtilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava irdelendiğinde, Kurum işlemine dayanak kılınan Sosyal Güvenlik Kontrol Memurluğu Raporu’nda yer alan, işverene ait işyerinin 15.01.2008 tescil tarihinden itibaren hiçbir dönemde 2 sigortalıdan daha fazla bildiriminin bulunmadığı, 2008 yılının Mart ayına ait prim ve hizmet belgesinde (1) sigortalı kayıtlı iken bunun Nisan ayında 180 kişiye çıktığı, denetim sırasında işyerinin kapalı olduğu,

bildirimlerin okul çağındaki küçük yaştaki sigortalılara yönelik olup, bildirilen sürelerin 1 ile 3 gün arasında değiştiği, zabıta tarafından yapılan tespit ve vergi kayıtlarından işyerinin 30.04.2009 tarihinden itibaren faal olmadığı, davacıların iddiasına konu Ö.. Ayakkabıcılık ile işveren arasında 30.04.2008 tarihli sözleşmede işverenin Ö.. Ayakkabı isimli işyeri tanıtımı için katolog hazırlanması konusunda 5000,00 TL. karşılığında anlaşarak fotoğraf

çekimi sonucu 8 sayfadan ibaret tanıtım broşürünün hazırlandığı, ancak aynı gün dava dışı işveren yanından 111 kişinin Kuruma bildiriminin yapılmış olup, katalogtaki fotoğraf sayısının dahi bu sayıdan az olduğu, sonuç olarak hizmet akdi unsurları ve fiili çalışma olgusunun bulunmayıp, 30.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanundan önceki yasal düzenlemenin tanıdığı haklardan faydalanmak amacı ile bildirimlerin yapıldığı, bu hali ile Kurumun sigortalılık tescillerinin iptal edilmesi gerektiği yönündeki görüş, bulgu ve saptamalarının aksinin yargılama aşamasında kanıtlanamadığı belirgindir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurularak, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.