Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2013/9306 K.2013/24550

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverene ait apartmanda kapıcı olarak, 18.09.1995 – 05.09.2005 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; davacının eşine yardımcı olduğunun kabulü ile aktif dava ehliyetinin bulunmaması nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Somut olayda; dosya içeriğinde, davacının eşi...ile apartman yönetimi arasında imzalanan 18.09.1995 tarihli protokol bulunmaktadır.Davacının eşininin 1995-2005 yılları arasında dava dışı işyerlerinden bildirilen çalışmaları yer almaktadır. Davacının ise, 1997 yılından itibaren 2 yıl dava dışı işyerinde bildirimsiz çalıştığına ilişkin beyanı bulunmaktadır.

Davacının eşi Muzaffer Işık'ın dava dışı işyerindeki çalışmalarının ve davacının bildirimsiz çalıştığını beyan ettiği Bağlar Sağlık Hizmetleri isimli işyerindeki çalışmasının niteliği, kısmi, ya da, tam gün esasına dayalı çalışma olup olmadığı araştırılarak bu sürelerde davalı apartmanda da kapıcılık yapmalarının mümkün olup olmadığı hususu mahkemece irdelenmeksizin, kapıcılık yapan kişinin davacının eşi olduğunun kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Davalı işveren tarafından bildirilmiş çalışması bulunmayan davacının, davalı Eren Apartman Yönetimi'nde kira, elektrik ve su gideri ödemeksizin oturduğu davalı tanığı tarafından beyan edilmiştir. Ancak, dinlenen davacı ve davalı tanıklarının beyanlarından apartmanda kapıcılık yapan kişinin kim olduğunun tespit

edilemediği gibi, davacının veya eşinin kapıcılık yaptığı iddia edilen apartmanda hangi işleri yaptığı da anlaşılamamaktadır. Davacının veya eşinin çöp toplama, temizlik, bahçe bakımı ve günlük servis hizmeti verip vermediği ve apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı, çalışmasının kısmi (part-time) ya da tam gün esasına dayalı (full-time) çalışma olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve tespit yapılmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, davacı ile davalı apartman yönetimi arasındaki işçi alacaklarına ilişkin ...

4. İş Mahkemesi'nin 2011/728 esas sayılı dosyasının bozma sonrasında yapılan yargılamada toplanan delilleri incelenmeli, davalı apartmanın kapasitesi, niteliği, daire sayısı, merkezi ısıtma sistemi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davalı apartmanda oturan kişiler, komşu apartman kapıcıları ve apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticisi gibi çalışmanın kapsamını bilebilecek kişilerin res'en tespit edilerek tanıklığına başvurulmalı, davacının ve eşinin dava dışı işyerlerindeki çalışmasının niteliği gözönünde bulundurularak, kapıcılık yapan kişinin davacı olup olmadığı hususu, yeterince araştırılarak,

aydınlığa kavuşturulmalı, kapıcılık yapan kişinin davacı olduğunun tespiti halinde mesaisini apartmana hasredip hasretmediği belirlenmeli, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı)

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.