Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/10100 K.2014/15362

Dava, hizmet tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Davalı ... . San. Tic. Ltd. Şti vekili tarafından, duruşma talebinde bulunulmuş ise de, temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 12.02.1998-31.08.2011 tarihler arasında davalı işyerinde mağaza müdürü olarak çalıştığını ve bu sürelerin tespitini istemiştir. Hizmet cetvelinin incelenmesinden, davacının, 01.08.1998-25.09.1998 tarihleri arasında davalı işyerinden, 22.06.2004-01.09.2004 tarihleri arasında dava dışı işyerinden, 04.11.2010-31.08.2011 tarihleri arasında yine davalı işyerinden bildirimlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, ticaret sicil gazetesine göre, 23.09.1998 tarihinde 1 adet hisse ile davalı şirkete ortak olduğu, 08.04.2010 tarihinde ise 6. 000,00 TL değerindeki 12 adet hisse ile ortaklıktan çıktığı görülmektedir. Davacının, 23.09.1998-02.11.2010 tarihleri arasında zorunlu Bağ Kur primlerini de ödediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının 23.09.1998 ile 08.04.2010 tarihleri arasında (22.06.2004 ila 01.09.2004 tarihleri arasındaki dava dışı .. şirketindeki 69 günlük çalışması dışlanmak sureti ile ) toplam 3484 gün davalı ..Bilgisayar Ltd.Şti. ne ait iş yerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine dair hüküm tesis edilmiştir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun sigortalı sayılanları düzenleyen 24 Madde hükmü “...her hangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi ad ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Limited Şirket ortaklarının Bağ-Kur sigortalısı” olacağını; aynı yasanın sigortalılığın bitişini düzenleyen 25.madde hükmüne göre ise “Şirketle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin

kesildiği tarihten itibaren Bağ-Kur sigortalılığının son bulacağını” düzenlemiştir.

Öte yandan 506 sayılı Yasanın 3/I-K maddesi, herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların, 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılmayacağını düzenlemişse de, davacının ortağı olduğu limited şirketteki çalışmasının kendi nam ve hesabına çalışma olarak değerlendirilmesini 1479 sayılı Yasanın 24/d bendi öngörmektedir 01.10.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. Fıkrasına göre de “…hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ;

diğer şirket ve donatma iştiraklerinin tüm ortaklarının sigortalı sayılacağı”, aynı yasanın sigortalılığın başlangıcını düzenleyen 7.madde hükmüne göre ise “...kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar” olarak nitelendirilen çalışanlardan Limited Şirket ortaklarının ticaret sicil memurluklarınca tescil edildikleri tarihten itibaren sigortalı sayılacağı;

sigortalılığın sona ermesini düzenleyen aynı yasanın 9.madde hükmüne göre de, limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarih itibarıyla, sigortalılığın sona ereceği ve yine aynı Kanunun 53. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalının, 4. maddenin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde;

öncelikle aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağı öngörülmüş, anılan fıkra daha sonra 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişikliğe uğramıştır.

01.03.2011 günü yürürlüğe giren bu maddede, sigortalının 4. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi durumunda ise aynı maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı açıklanmış, 5510 sayılı Kanuna 6111 sayılı Kanunla eklenen geçici 33. maddede de,

Kanunun 53. maddesinin 1. fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişikliklerin, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmayacağı belirtilmiştir. Aynı maddenin devamında "... 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler düzenlemesine yer vermiştir.

Dairemizin yerleşik görüşlerine göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/b ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı olarak kabul edilmeleri mümkün değildir.

Bu kuralın istisnası, limited şirket ortağı, başka işverenlere ait olan işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o taktirde 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılabilir.

Bu yasal çerçevede uyuşmazlık, davacının, davalı şirkete başlangıçta 1adet hisse ile ortak olduğu göz önüne alındığında, davacının, işverenle arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin ortak sıfatına dayalı vekalet akdi mi yoksa hizmet akdi mi olduğu noktasında toplanmaktadır

Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan “Vekâlet Sözleşmesi”, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 386/1 maddesinde,“Vekâlet, bir akittir ki, onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.” şeklinde tanımlanmıştır.

Vekil, vekâlet sözleşmesi gereği başkası adına işler yapmakla yetkilendirilmiş olan kişidir. Vekil bu açıdan bakıldığında, bir avukat, doktor, bankacı, mimar, bir taşınmazı vekâleten satın alan veya satan kimse vb. olabilmektedir.

Bu tanımlamadan anlaşıldığı üzere vekâlet sözleşmesinin unsurları: vekilin, bir iş görme borcunu üstlenmesi; iş görme borcunun, başkasının menfaatine yapılması; iş görme borcunun, müvekkilin iradesine uygun olarak yerine getirilmesi; vekilin, edim sonucunu değil, edim fiilini üstlenmesi; vekilin, iş görme borcunu yerine getirirken bağımsız hareket etmesi; ücret (ki bu unsur zorunlu değildir) biçiminde sıralanabilir (YHGK-2012-3-531E , 2012/760 K.).

506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun'un 4/a maddesi anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) İşin işverene ait yerde yapılması, c) Kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. Dava konusuna ilişkin olarak, işin işverene ait yerde yapıldığı ve kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasına ilişkin bir durumun söz konusu olmadığı görülmektedir.

Hizmet akdi bulunup bulunmadığına ilişkin olarak ise; davaya konu dönem itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313/1. maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurlarına yer verilmişken, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 8. maddesinde, “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. Hizmet akdi, her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi

bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır.

Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar.

Bu sözleşmede var olan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle hizmet akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, davacının, başlangıçta 1 adet hissesinin olduğu göz önüne alınarak, dava konusu dönemi kapsayacak şekilde davacının hisse oranının tespiti ile şirketin ortak sayısı ve hisse oranlarına ilişkin ticaret sicil kayıtlarının celbedilerek irdelenmesi, davacının Bağ Kur şahsi sicil dosyasının getirtilerek incelenmesi, davacıya, ortaklıktan gelen gelirin tam olarak belirlenmesi bunun için vergi ve maliye kayıtlarının dosya içine alınması,

ayrıca davacının, davalı şirkette ne iş yaptığının ( işin niteliği, yetkisi ve sorumluluk alanı) tam olarak tespiti ile davacıya yapılan ödemelerin ne şekilde yapıldığı hususlarının araştırılarak aradaki ilişkinin hizmet akdi mi yoksa vekalet akdi mi olduğu belirlenmeli, 5510 sayılı Kanun dönemini ise, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda değerlendirilerek elde edilecek sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum ve işyeri vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.