Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/14247 K.2014/20364

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın İ... Uluslararası Paz. İnş. San. Tic. A.Ş. yönünden açılmamış sayılmasına, diğer davalılar yönünden kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılardan SGK Başkanlığı ve S.. Yapı Endüstrisi ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İnceleme konusu davada, davalı S... Yapı Endüstrisi ve Tic. A.Ş.'nin taşeronu olan A....İnş. Malz. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti. adına tescilli 105.... sicil nolu işyerinden 15.03.1999-09.06.2000 tarihleri arasında, 107.... sicil nolu işyerinden 12.06.2000-11.07.2002 tarihleri arasında, 109..... sicil nolu işyerinden 13.08.2002-01.09.2002 tarihleri arasında, 109..... sicil nolu işyerinden 24.09.2002-09.03.2004 tarihleri arasında, 11... sicil nolu işyerinden 02.04.2004-01.06.2004 tarihleri arasında, 110.... sicil nolu işyerinden 22.07.2004-01.10.2004 tarihleri arasında ve davalı İ..

Uluslararası Paz. İnş. San. Tic. A.Ş.'nin taşeronu olan A.. İnş. Malz. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti. adına tescilli 1121125.34 sicil nolu işyerinden de 22.10.2004-01.01.2005 tarihleri arasında adına kısmi bildirim ve prim ödemeleri gerçekleştirildiği belirgin bulunan davacı, davalı işveren şirketlere ait işyerlerinde 15.03.1999-01.01.2005 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitini istemiş, Mahkemece; davacı tarafça takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle davanın İ... Uluslararası Paz. İnş. San. Tic.

A.Ş. yönünden açılmamış sayılmasına, diğer davalılar yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi,

temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Bu bakımdan; tarafların gösterdiği tanıklarla yetinilmeyip, re'sen araştırma yapılarak, dosyada mevcut bulunan uyuşmazlık konusu tarihleri içerir sigorta primleri bordroları ile aylık prim ve hizmet belgelerinde kayıtlı sigortalılar resen dinlenilmeli, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı SGK Başkanlığı vekili ile davalı S.. Y.. Endüstrisi ve Tic. A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.