Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/14331 K.2015/16889

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı ... yönünden davanın reddine, davalı .... yönünden davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili ve davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, davacı Kurum, 5510 sayılı Kanunun 12, 21,23. Maddelerine dayanılarak, iş kazası sonucu hayatını kaybeden sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilkpeşin sermaye değerli gelir nedeniyle uğranılan kurum zararının davalılardan teselsülen tahsili istenmiş, 13.08.2013 havale tarihli ıslah dilekçesi ile 5510 sayılı Kanunun 23. Maddesi de gözetilerek Kurum zararının %95’ine isabet eden kısmın davalılardan teselsülen tahsili istenmiştir.

Mahkemece, davalı .... yönünden davanın reddine, davalı .... yönünden Kurum zararının %5’ine isabet eden kısım yönünden davanın kısmen kabulüne, diğer davalılar yönünden ıslah edilen talep gibi davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, .... nin acentası olduğu belirtilen davalı ....’ın nezdinde servis şoförü olarak sigortasız çalıştırılan sigortalının, olay günü olan 20.01.2009 günü saat 10.00 sıralarında, mülkiyeti ...’na ait işletme hakkı ...na ait Harem otogarında davalı ...’nin yazıhanesinin önünde servis minibüsüne manevra yaptırdığı sırada, davalı ....’nin yazıhanesindeki çatı tamiri işlemi sırasında çıkma çatının çökmesi

sonucunda sigortalının çöken çatının adlında kalarak ağır yaralandığı bilahare, 27.01.2009 tarihinde sigortalının öldüğü, ihbar olunan ...’nin harem otogarındaki çatı işini davalı ...ndan üstlendiği belirtildiği, davalı Rahmi Gökcen’in, ...nda iş formeni olarak görev yaptığı ve hakkında yapılan ceza yargılamasında ... Asliye Ceza Mahkemesinin 23.07.2010 tarih ve 2010/513 E. – 2013/378 K. Sayılı kararı ile erteli mahkumiyet hükmü kurulduğu, anılan ceza yargılamasında ...

Fen İşleri bölümü çalışanı diğer iki sanık hakkında beraat hükmü kurulduğu, mahkemece, ceza dava dosyası celbedilip, kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılmadığı, yine sigortalının hak sahipleri tarafından davalı ...’na, ihbar olunan .... ile dava dışı .... alehine açılan tazminat davasında, ...

İş Mahkemesi’nin 07.07.2010 tarih ve 2009/69 E - 2010/622 K sayılı kararında sigortalıyı %10, davalı ... %35, ihbar olunan .... %35, dava dışı .... işveren olarak kabul edilerek %20 kusur izafe edilen bilirkişi raporu esas alınarak, davanın kısmen kabulüne karar verildiği, mahkemece, hak sahipleri tarafından açılan tazminat dosyası celbedilip, kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılmadığı, mahkemece, eldeki davada alınan ilk kusur raporunda, davalı ... kusursuz, davalı ...nın %67,5, davalı ...’in %2,5, davalı işveren müessese olarak (....-...) belirtilerek %20, sigortalı %10 kusurlu olduğu kanaati bildirildiği,

eldeki davada alınan ikinci bilirkişi raporunda, davalı işveren müessese olarak belirtilen ... %32,5, davalı ...’in %2,5, dava dışı (ihbar olunan) ...’nin %35, davalı işveren müessese olarak belirtilen .... – ...’in %20, sigortalının %10, davalı ...’nin kusursuz olduğu kanaati bildirildiği, davacı Kurum ve davalılardan .... ve ... vekilleri tarafından itiraz edilmesi üzerine ikinci bilirkişi heyetinden alınan ek raporda, davalı ..., sigortalı yönünden 3. Kişi olduğu, işveren olarak davalı .... belirtildiği, eldeki davada alınan ilk raporla kusur yönünden esaslı bir fark bulunmadığı,

dosyaya dahil olan verilere istinaden ihbar edilen firmanın kusur durumu değerlendirildiği belirtilerek, kök raporundaki kusur oranlarının değişmediği kanaati bildirildiği, mahkemece, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 21. Maddesi kabul edilerek, ikinci bilirkişi raporundaki kusur oranları esas alınarak, davalı ....’inin kusursuz olduğu, 5510 sayılı Kanunun 23. Maddesi uyarınca diğer davalıların sorumluluğunun bulunduğu, davalılar ... ve ....’ın davaya konu alacağın tamamından, davalı ...’nın ise Kurum zararının %5’ine isabet eden kısımdan sorumlu tutularak, ilamında belirtildiği şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu iş kazasının meydana geldiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşemesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354'üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.

Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun 82/2'nci maddesindeki “...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden” ibaresi nazara alındığında bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

5510 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4'üncü maddesini birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.

5510 sayılı Kanunun “Süresinde Bildirilmeyen Sigortalılıktan Doğan Sorumluluk” başlıklı 23’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarındaki düzenlemeye göre; işverenin rücu alacağından sorumluluğu için, çalıştırılan sigortalının işe giriş bildirgesinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesinden veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmemiş olması gerekir. Başka bir deyişle; sigortalının bildirimi kanunda belirtilen sürelerden sonra yapılsa bile, zararlandırıcı sigorta olayı işe giriş bildirgesinin verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmiş ise; işverenin anılan düzenleme kapsamında sorumluluğu yoluna gidilemez.

Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan sosyal sigorta

yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir. Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören(sigortalının) müterafik kusurları da nazara alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da, öğretideki eleştiriler doğrultusunda tam ve eksik teselsül ayırımı kaldırılmışsa da (61. madde gerekçesi), teselsül esasına dayanan sorumluluk ilkesine ilişkin düzenlemeler korunmuş ve anılan Kanun'un birden çok kimsenin birlikte neden oldukları zarardan sorumluluklarını düzenleyen 61. maddesinde de; “ Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.” hükmü yer almıştır.

Anılan Kanun'un 163. maddesinde de davacının, zararının tümünü müteselsil sorumlulardan biri aleyhine açacağı tek bir dava ile isteyebileceği gibi sorumluların hepsi aleyhine açacağı tek bir dava ile de talep edebileceği öngörülmüştür Anılan yasanın 163. maddesi gereğince teselsül, ister yasadan, ister sözleşmeden doğmuş olsun, bu kuraldan yararlanmak için, zarara uğrayanın, talebi gereklidir.

Diğer taraftan, dava dilekçesinde açıkça müteselsil sorumluluktan söz edilmiş ve kusurları oranında tahsil işleminde bulunulmamış ise; dava dilekçesindeki sözlerden, ileri sürülen olaylardan ve bunların yorumundan, dosyadaki diğer bilgi ve belgelerden davacının müteselsil ödetme isteği anlaşıldığı takdirde 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 18. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19. maddesi) ve Medeni Kanunun 2. maddesi de düzenlenen (gerçek maksat ve afaki iyiniyet kuralları) göz önünden tutularak davacının müteselsilen ödetme isteği kabul edilerek sonuca varılmak gerekir.

Nitekim bu görüş Hukuk Genel Kurulunun 23/3/1966 gün ve 9/3 Esas, 80 karar sayılı ve 26/6/1983 gün ve 1981/9-533 Esas, 1983/724 Karar sayılı, 19/12/1986 gün ve 1985/4-822 Esas, 1986/1140 Karar sayılı ilamlarında da açıkça vurgulanmıştır.

İşveren veya işveren vekiline 5510 sayılı Kanunun 23; üçüncü kişiye ise aynı kanunun 21/4’üncü maddesine dayanılarak Borçlar Kanunu’nun 61 ve devamı maddelerinde düzenlenen teselsül hükümleri doğrultusunda dava açıldığı hâllerde, birlikte sorumlu olanların müşterek kusurla hareket etmemiş olmaları nedeniyle, kusurlu üçüncü kişinin, 5510 sayılı Kanunun 21/4’üncü maddesine uygun olarak, kusur sorumluluğu dâhilinde ilk peşin sermaye değerinin yarısından sorumlu olacağı, münhasıran 23’üncü maddeden kaynaklanan sorumluluğun ise işverene(varsa işveren vekiline) ait olacağı;

tüm kusurun üçüncü kişide olması veya olayın tümüyle kaçınılmazlık sonucu ortaya çıkması hâlinde dahi işverenin 23’üncü madde uyarınca ve yukarıda belirlenen ilkeler doğrultusunda sorumlu tutulması zorunluluğu göz önünde tutulmalıdır.

Diğer taraftan, tarafları ve konusu farklı olan sigortalının açtığı tazminat dosyasında verilen karar, rücûan tazminat davalarında kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla o dosyada alınan kusur raporu da eldeki davada kesin delil teşkil etmeyecektir. Şayet, kesinleşmiş ise ancak, güçlü delil teşkil edebilir. Nitekim bu husus, Yargıtay'ın yerleşmiş ve kökleşmiş görüşleri ile de kabul edilmiş bulunmaktadır.

Mahkemece, açıklanan hususlar çerçevesinde, davalı ... işverenlik sıfatının olup olmadığı araştırılıp tespit edilmeli, hak sahipleri tarafından açılan tazminat dava dosyası celbedilip, anılan tazminat davasının kesinleşmesi halinde ancak güçlü delil olabileceği gözetilmeli, davaya konu iş kazasının meydana geldiği iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda rapor alınarak, kusur raporları arasındaki çelişkiler giderilmeli, talebin teselsüle dayalı olduğu gözetilerek hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre ise, mahkemece, davalı ....’ı işveren olarak kabul eden ve %20 kusur izafe eden kusur raporu esas alınıp, 5510 sayılı 23. Maddesi sorumluluğunun gerçekleştiği belirtilmesine rağmen, davalı .... yönünden Kurum zararının %5’i ile sorumluluğuna hükmedilmesi, isabetsiz olmuştur.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum ve davalılardan ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, hükmü temyiz etmeyen davalılar yönünden davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hak durumu da gözetilerek karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.