Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/17843 K.2014/22890

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi .. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 17.04.2002 tarihinden 2010 yılı Şubat ayı ortasına kadar önce davalılardan K.. U..'un ortağı olduğu davalı U..H.. Plan Proje Kadastro İşleri San. Tic. Ltd. Şti., şirket ortaklığından ayrılmasının ardından da davalı K.. U.. nezdinde kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davacıya ait sigorta hizmet cetvelinden dava dışı inşaat işyerinden 01.02.2006 – 30.04.2006 tarihleri arasında bir kısım bildirimlerinin bulunduğu anlaşılıyor ise de; davacı, hiç böyle bir işyerinde çalışmadığını, davalılar nezdinde çalıştığı halde kendisinin bilgisi olmadan anılan bildirimlerin yapıldığını iddia etmiştir.

Mahkemece, “...taraflar arasında da, işçi işveren ilişkisi bulunmadığı hizmet ilişkisinin zorunlu unsurlarından olan ücret, mesai, emir verme gibi unsurların bulunmadığı,davacının çalışmasının da kar ortaklığı şeklinde olduğu davacının vergi mükellefiyeti bulunmaksızın davalı K.. U..'un ortağı bulunduğu Uzunlu Müşavirlik Limited Şirketinde ve K..

U.. ile iş ortaklığı şeklinde zaman zaman emlak alım satımı yaparak karlarını da kendi aralarında pay ederek birlikte çalıştıkları...” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 2'nci maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacakları belirtildikten sonra, 3'üncü maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmış, Buna

göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, akitte öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, maddelerde belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. 506 sayılı Kanunda tanımı yapılmayan hizmet akdinin 5510 sayılı Kanunun 3'üncü maddesinde, 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade ettiği bildirilmiştir.

Pozitif hukukumuzda uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Kanunun 313 – 354'üncü maddelerinde düzenlenen akit; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir sözleşme olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de 506 ve 5510 sayılı Kanunların sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır.

Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Adi şirketin dayanağı iki veya daha fazla kimsenin müşterek bir amaca ulaşmak için emeklerini ve mallarını birleştirmeyi kabul ettikleri bir sözleşmedir (BK. Madde 520 ) Adi şirketler, bir ticari girişimi işletmek üzere, kanuna ve ahlâka aykırı olmamak ve “İktisadi Amaç” “Kâr Elde Etmek” üzere her türlü konuda kurulabilir. Ortak amacın gerçekleşmesine elverişli olmak üzere kanuna, ahlâk ve adaba aykırı bulunmayan her şey adi şirketlere sermaye olarak konulabilir. Örneğin; Para, alacak, kıymetli evrak ve menkul şeyler,

İmtiyaz, ihtira beratları ve alameti farika ruhsatları gibi sınai haklar,

Her çeşit taşınmazlar,

Menkul ve gayrimenkul malların faydalanma hakları,

Şahsi emek,

Ticari itibar,

Ticari işletme,

Telif hakları, maden ruhsatları gibi iktisadi değeri olan haklar.

Ortakların sermaye olarak koydukları maddi mal niteliğindeki sermaye payları hakkında iştirak halinde mülkiyet hükümleri uygulanır. Ortaklar sözleşme ile müşterek mülkiyet şeklini kabul edebilirler. Adi ortaklıklarda kar zararın paylaşımı 522’nci madde de “Karın Taksimi” ve 523'ncü maddede de “ Kar Zarara Katılma” olarak iki ayrı madde de düzenlenmiştir.

522'nci madde uyarınca “Şerikler, mahiyeti icabınca şirkete ait olan bütün kazançları aralarında taksim ile mükelleftir.” Kar zarara katılma ise 523’ncü madde de hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Ortaklık sözleşmesinde her hangi bir şekil kararlaştırılmamış ise kâr ve zarar yasada belirtilen şekilde paylaştırılacaktır. Yasada, kâr ve zararın paylaşılmasına dair bazı esaslar belirlenmiştir.

Buna göre; kâr ve zarar, bir yıllık hesap dönemi sonunda yapılacak bilanço ile belirlenir. Bu sürenin uzatılmasına ilişkin sözleşmede yer alan hüküm batıldır. Ortaklar bütün kârı aralarında bölüşmek zorundadırlar. Aksine hüküm bulunmadığı takdirde, kâr ve zarardan hisse, sermaye katılım payı değişik de olsa, eşit olarak bölüşülür. Ortaklar sözleşme ile farklı esaslar belirleyebilirler.

Ortaklardan biri şirkete sermaye olarak emeğini koymuşsa, bu ortağın zarara iştirak etmeyeceği şeklinde sözleşmeye hüküm konulabilir. Bunun dışında ortakların bazılarının kâra veya zarara iştirak etmeyecekleri şeklinde sözleşmeye konulan hükümler batıldır. (Adi Şirketler Genel Hükümler Ve Adi Şirketlerin Borçlar Kanunu Ve Vergi Kanunları Karşısındaki Durumu – Necati Perçin-Gelirler Başkontrolorü Anadaolu Kurumlar Vergi Dairesi Başkanı)

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; davalılardan K.. U..'un 12.07.1996 – 30.11.2006 yılları arasında diğer davalı U. Harita Plan Proje Kadastro İşleri San. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olduğu ve sonrasında kendi nam ve hesabına emlak komisyon işi yaptığı tespit edilmiştir. Mahkemece, yerinde olarak hizmet akdinin bağımlılık unsuru üzerinden bir değerlendirme yapılmış, ancak bağımlılık unsurunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ne var ki; davalı K.. U..'un şirket ortağı olduğu 30.11.2006 tarihi öncesinde davacının da şirket ortağı olduğuna dair kayıt bulunmamaktadır. Söz konusu tarih sonrasındaki işyerine ilişkin tüm resmi kayıt ve belgelerden işyerinin davalı K.. U.. adına kayıt ve tescilli olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının çakışan 01.02.2006 – 30.04.2006 tarihleri arasındaki başka işyerinden yapılan bildirimleri Cebeci Köyü'nde yer alan dava dışı gerçek kişiye ait bir bina inşaatı niteliğinde olup davacının anılan işyerinde çalıştığına ilişkin bildirim dışında delil ve bildirge bulunmamaktadır. Üstelik tanık olarak dinlenen bordro tanıkları ile komşu işyeri çalışan ve işverenleri ve özellikle davalı K.. U..'un oğlu tanık K..

U..; vergi ve diğer tüm işyeri giderlerinin davalı tarafından ödendiğine ilişkin beyanları nazara alındığında, çalışma koşul ve esasları ile yapılacak işin davalı tarafından

belirlendiği anlaşılmaktadır. Buna bağlı olarak taraflar arasında bağımlılık unsurunun oluşmasıyla hizmet akdi bulunduğunun ve dolayısıyla davacının davalılar nezdinde 506 sayılı Kanun kapsamında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının kabulü gerekirken; Mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.