Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/25280 K.2016/10641

Dava, kurumca yapılan inceleme sonucunda tahakkuk ettirilen fark işçilik ve prim borcunun iptali ile ödenen tutarın yersiz ödeme olduğu iddiası ile istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, davacı şirketin...Genel Müdürlüğü’nden aldığı 1021 adet ...cihazlarının temini ile montaji işini ihaleli iş kapsamında aldığı, 10.08.2010-30.10.2010 tarihleri arasında bitirmesinden sonra ilişiksizlik belgesinin alınması talebine istinaden,

davalı Kurumca henüz müfettiş incelemesine gidilmeden asgari işçilik değerlendirmesi esnasında Kurumca Asgari İşçilik Tespit komisyonunca alınan 10.02.2012 tarihli kararı ile %6 oranına davacı şirketin itirazı nedeniyle...komisyonunca alınan ikinci karar ile %5,85 olarak akbul edilmesi ile %25 eksiltme yapılmak suretiyle davacı şirkete 5510 Sayılı Yasanın 85’inci maddesi kapsamında fark işçilik borcu ve bu borç üzerinden sigorta prim borcunun tahakkuk ettirildiği,

5510 Sayılı Yasa’nın 85’inci maddesindeki yasal prosedüre göre süresinde açılan bu davada, davacı şirketin yargılama aşamasında Kurumca tahakkuk ettirilen 127.581, 15TL tutarlı fark prim borcunu ihtirazi kayıtla ödedikten sonra davaya istirdat davası olarak devam ettiği anlaşılmakta olup, eldeki davada asıl uyuşmazlığın davacı şirketin yerine getirdiği ihaleli iş kapsamında ptt matik cihazlarının montajı ile ilgisinin bulunmaması nedeniyle uygulanması gereken oranın %4 mü, yoksa Kurumca gönderilen belgelerden Asgari işçilik Tespit Komisyonunca belirlendiği anlaşılan %5,85 mi olacağı,

ayrıca belirlenen oran üzerinden asgari işçilik incelemesi yapılırken %25 oranında indirim uygulanıp uygulanmayacağı hususlarında toplandığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler,

kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79’uncu maddesinin 12’nci fıkrasında; bu Kanunun 83’üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işlerden dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının Kurumca araştırılacağı, usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması durumunda, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarının, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde,

işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabileceği belirtilmiş. 16’ncı fıkrasında.

Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına yönelik itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulduğu açıklanmıştır.

01.10.2008 tarihinden itibaren uygulanan 5510 sayılı Kanunun 85’inci maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiş olup; dava konusuna ilişkin olarak öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir.

Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Eldeki davada, mahkemece davacı şirketin yaptığı işte montaj işinin bulunmadığı sadece mal temini ve teslimi ile makinelerin müşteri hizmetine açılması işleri nedeniyle kurum işleminin hatalı olduğu, ayrıca herhangi bir rapor aldırılmadığı ve davacının ihaleli işine uygulanması gereken işçilik oranı hakkında herhangi bir irdeleme yapılmaksızın salt kurum işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçeleri ile davanın kabulüne karara verilmiş ise de, verilen kararın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, öncelikle davalı Kurumdan yapılan ihale konusu işin niteliğine göre %5,85 oranının neye göre belirlendiğine ilişkin tespit Komisyonundan dayanak belgelerin getirtilmesi ve Kurumun bu belirlemeyi yaparken hangi kıstasları esas aldığının tespiti için mahkemece davalı kurum tarafından asgari işçilik Tespit komisyonundan açıklama istenilerek davaya konu işlerle ilgili olarak işçilik oranının hangi kriterlerin esas alınarak belirlendiği hususu ayrıntılı olarak açıklamalı şekilde belirlenmesi ile, davacı ile ihale makamı arasında düzenlenen sözleşme konusu ve kapsamında belirtilen işler gözönünde bulundurularak,

5510 sayıl Yasanın 85. maddesi gereğince yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, emsal işyerleri ile karşılaştırılması ilgili meslek kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak, asgari işçilik oranlarına ilişkin olarak ihale konusu dönemde yürürlükte bulunan

davalı Kurum genelge ve genel tebliğleri göz önünde bulundurulmak suretiyle, konusunda uzman ve hesap yapabilecek bilirkişi heyeti aracılığıyla, dava konusu işlerde esas alınması gereken asgari işçilik oranını tespit edilerek, akabinde, işçilikli faturaların da dikkate alınması suretiyle davacıya ödenen toplam istihkak tutarının, tespit edilen asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına göre davacının ödemekle yükümlü olduğu işçilik prim tutarı belirlenerek,

ayrıca davacı şirketin orana itirazının bulunması karşısında belirlenecek oran üzerinden 5510 sayılı Yasa'nın 85’inci maddesi kapsamında %25 indirim uygulanmaksızın konusunda uzman ve hesap yapabilecek nitelikte bilirkişi Kurulundan hesap yapılmak suretiyle davalı kurum hesabından ayrılma yönleri de ayrı ayrı ve denetlenebilir şekilde belirtilerek, davacı şirketin Kuruma karşı fark işçilik ve buna dayalı prim borcunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Eldeki davada, ayrıntılı ve denetlenebilir şekilde hesap raporunun alınması gereği gözardı edilerek, hesaplama ve davalı kurum raporundan ayrılma yönleri sayısal verilerle net olarak belirlenmeyen yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen karar, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Kabule göre da davacı avukatının talebi istirdada yönelmiş olmasına rağmen mahkemece istirdat talebine ilişkin olarak 5510 Sayılı Yasanın 89’uncu maddesi kapsamında bir istirdat hükmü için gereken harcın tamamlattırılması ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre bir karar vermesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları nazara alınmalı ve hüküm bozulmalıdır.