Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/2969 K.2014/12726

Dava, davacıya ait "otobüs ile yolcu nakliyatı " işyerinde davalı Kurumca eksik işçilik bildirildiği gerekçesiyle çıkarılan prim ile gecikme zammı borcunun iptali ile davacının borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Somut olayda, davacıya ait işyerinde yapılan müfettiş incelemesi sonucu, eksik işçilik bildirimine dayalı olarak tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı borcu ile davacının itirazının reddine ilişkin Kurum işlemlerinin iptali talep edilmiş olup, Mahkemece, davacı şirket bünyesinde çalışan otobüslerin sefer sayıları ile yol güzergâhları dikkate alınarak bildirimi yapılan sigortalılarla işin yürütülebileceği ayrıca kurum müfettiş raporunda çalışanların fazla mesai yapmadığının kabul edildiği, oysa davacının işyerinde fazla mesai yaptırıldığı sonucuna varılan bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” Düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

Ancak, 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan, “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” Düzenlemesi;

kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine olanak vermektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85.maddesinin ilk fıkrası da anılan maddeye paralel düzenleme içermektedir.

Davacı şirket tarafından yürütülen otobüs işletmeciliği nedeniyle eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemine ilişkin bu tip davalarda; bildirilmesi zorunlu işçilik oranı belirlenirken yukarıda ifade edilen yasa maddeleri gözetilerek davacıya ait emniyet ve terminal müdürlüğü kayıtları ile tüm defter, kayıt ve belgeler, davacı ve acentaları tarafından düzenlenen makbuz ve faturalar değerlendirilmeli, işin kapasitesi ve genel niteliği, işte kullanılan teknik yöntemler, mevsimsel olarak değişen sefer sayıları,

sefer saatlerine göre çalıştırılması zorunlu sigortalı sayısı, benzer işletmelerde sefer saatlerine göre çalıştırılan işçi sayısı, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tün veriler birlikte gözetilmeli, gerekirse mahallinde inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; anılan hususları içermeyen genel ifadelerden, soyut tespitlerden ve verilerden hareket eden, yetersiz bilirkişi raporuna dayalı hüküm kurulması isabetsizdir.

Eldeki davada mahkemece, uzun mesafeli seferler bakımından yapılan değerlendirmede, iki şöför ve bir muavinin çalışma süreleri belirlenirken şöförlerin haftalık çalışma saatlerinin 7,5 saatten fazla olduğu kabul edilmiş ise de; dava dosyasından davacı şirket bünyesinde çalışan şöförlerin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususunda herhangi bir araştırmanın yapılmadığı ve bu yönde somut bir verinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacı şirket bünyesinde şöförlerin bilirkişilerin kabul ettiği şekilde fazla çalışmalarının olup olmadığının davalı Kuruma verilen belgelerden veya gerektiğinde davacının çalışanları veya aynı yerde benzer nitelik ve kapasitedeki işletmecilerin çalışanları dinlenmek suretiyle otobüs şöförlerinin fazla mesai yapıp yapmadıkları tespit edilmeli,özellikle davacıya ait otobüs seferlerinden hemen önce otogar giriş çıkış kayıtları araştırılmalı, buradaki otogar garaj amirliklerinde otobüste çalışanların isimleri olup olmadığı araştırılmalı gerektiğinde davacı nezdinde çalışmaları nedeniyle aylık bağlanan eski çalışanlar da dinlenmeli,

ayrıca sonucuna göre elde edilen veriler değerlendirilmek suretiyle yeminli mali müsavir, hukukçu ve sosyal güvenlik uzmanından oluşturulacak bilirkişi kurulundan fark işçilik prim borcu olup olmadığı ve varsa müfettiş raporu ile paralel olup olmadığı ve fark var ise nereden kaynaklandığını da açıklayacak şekilde denetlenebilir bir rapor aldırılmak suretiyle bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.