Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/8863 K.2014/14348

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulune karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar S.. B.. ve Z.. L... Vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 20.07.2010-20.01.2011 döneminde davalı şirketin taşeronu olan iş ortaklığı nezdinde şoför olarak çalışmalarının ve gerçek ücretinin tespitini istemiş, Mahkemece; tanık beyanları esas alınarak istem gibi kabul kararı verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerektiğinde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir. Alt işveren kavramı, her

şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçladığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, davanın diğer yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.

Diğer taraftan 5510 sayıl Kanunun 86/9. maddesine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 80. maddeye göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun.

288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de,

senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; davacının, davalılardan şirket ve iş ortaklığı arasında taşeronluk ilişkisinin bulunduğunu ve iş ortaklığı nezdinde geçen çalışmalarının tespitini istediği, sonrasında verdiği cevap dilekçesi ile davalının kendisini işe aldığını belirttiği, hizmet cetvelinde bildirilen çalışmasının bulunmadığı, dosyada iş ortaklığı ile davalılardan şirket arasında varlığı iddia edilen taşeronluk sözleşmesinin yer almadığı, davalı şirketin, M.H.T Turz.

Madencilik İnş.Taah.Otomotiv San. Tic.Ltd.Şti. ile yapmış olduğu taşeronluk sözleşmesinin bulunduğu, biri şantiye şefi üç bordro tanığı, bir askeri personel ile davacı tanıkları beyanlarına dayanılarak davacının şirket işyeri çalışanı olduğuna karar verilerek hizmetin tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Hizmetin tespitine yönelik mahkeme kararı yerinde ise de; asıl işveren ve alt işverenin belirlenmemesi, ayrıca prime esas kazanç yönünden istem gibi kabul kararı verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

O halde, Mahkemece yapılacak iş. 5510 sayılı Yasanın asıl ve alt işverenin birlikte sorumlu olacaklarına dair düzenlemesi gereği, öncelikle davacı celbedilerek, nezdinde çalıştığı işveren açıklattırılmalı, davalı Z..

L...'nin ihale ile aldığı ve yükleniminde olan işin taşeronluk sözleşmeleri ile var ise, işyerinde çalışanlara ilişkin listeler ihale makamından sorulup tespit edilmeli, bu husus inşaatların yapıldığı karakollardan da sorularak, inşaatlara giriş çıkışlarda atılan imzalara ilişkin belgeler celbedilmeli, beyanlarına başvurulan tanıklar, gerekirse yeniden dinlenilerek, davacının şirket çalışanı olduğuna dair beyanları açıklattırılmalı, davalı şirket işyeri tarafından, davacıya verildiği iddia edilen vekaletname örneği, ilgili müdürlük ile noterlikten istenilmeli, alacak davası dosyası celbedilerek buradaki

tanık beyanları değerlendirilmeli, çelişki oluşursa giderilmeli, davacının çalıştığını belirttiği iş ortaklığının alt işveren sıfatı ihale makamından araştırılmalı, ücret ödemelerinin kim tarafından ve ne şekilde gerçekleştirildiği soruşturulmalı, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği araştırılarak, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece asıl işveren ve alt işveren ile sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar S.. B.. ve Z.. L... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.