Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/9326 K.2015/983

Dava, ödeme emrinin iptali ile geri alım (istirdat) istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Davacı vekilinin temyiz istemi yönünden;

21.07.2004 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak, öngördüğü istisnalar dışındaki hükümleri yayım tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve ayrıca 5236 sayılı Kanun, katsayı artışı da uygulanmak suretiyle bu kanunların yürürlük tarihinden sonra yerel mahkemelerce verilen hükümler yönünden 2012 yılı için 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427. maddesindeki temyiz (kesinlik) sınırını 1.690 TL. olarak değiştirmiştir. Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması halinde temyiz sınırının saptanmasında alacağın tamamının gözetilmesi, tümü dava konusu yapılan bir alacağın kısmen kabulünde ise temyiz sınırının belirlenmesinde kabul ve reddedilen miktarların esas alınması 1086 sayılı Kanunun 427. maddesi gereğidir.

İnceleme konusu davada 22.10.2012 tarihinde reddedilmekle temyiz konusu yapılan 200,77 TL., değinilen kesinlik sınırını aşmadığından, anılan karara karşı temyiz yoluna başvurulması hükmolunan miktar itibarıyla olanaksız olmakla temyiz dilekçesinin reddi gerekmektedir.

2-) Davalı ...vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dava dışı ... ile davacı işveren arasında düzenlenen, çimento fabrikasına ilişkin Anahtar Teslimi ....Sözleşmesi kapsamında 2009 yılının Mayıs ayında davacı tarafından

yapılan iş için davalı Kurumca İhale Konusu İşlerde İlk Değerlendirme Tutanağı düzenlenerek %30 olarak belirlenen asgari işçilik oranına, %25 indirim uygulanmak suretiyle ortaya çıkan %22,5 oranı üzerinden bildirim dışı (fark) işçilik tutarı ve buna göre de sigorta prim ve gecikme zammı borcu hesaplandığı, davacı tarafından bu miktara itiraz edilmesi üzerine bu kez indirim yapılmaksızın saptanan borcun ödenmesi için 02.02.2011 günü kendisine uyarı yazısı tebliğ edildiği, 09.02.2011 tarihli davacı itirazını değerlendiren Kurum Ünitesince 16.02.2011 günü itirazın reddedildiği,

sonrasında borcu içeren ödeme emri 21.02.2011 tarihinde kendisine tebliğ edilen davacının 28.02.2011 günü ihtirazı kayıtla ödeme yaptıktan sonra aynı gün, ödeme emrinin iptali ile yersiz tahsil edildiği ileri sürülen sigorta primlerinin yasal faiziyle birlikte geri alınmasına yönelik işbu davayı açtığı anlaşılmakta olup mahkemece yapılan yargılamada, işin 24 günde asgari ücretle çalışan 24 işçi tarafından tamamlanacağına ilişkin hüküm içeren söz konusu sözleşmeyi esas alan ve buna göre fark işçiliği belirleyen bilirkişilerin hazırladığı rapor benimsenerek istem kısmen kabul edilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun 85. maddesinin 1. fıkrasında, işverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarının;

yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği belirtildikten sonra 2. fıkrasında, 1. fıkrada belirtilen yöntemlerle Kuruma bildirilmediği belirlenen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde Kuruma itiraz edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi durumunda işverenin,

kararın tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği açıklanmış, diğer taraftan anılan Kanuna dayanılarak hazırlanıp 12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110 – 113 (dahil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükte olan oranlar dikkate alınmalı, Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurularak iptal kararı alınmadıkça başka oranlara göre hesaplama yapılmamalı, listede açıklanan işin bölümlere ayrılarak her biri için ayrı oranın benimsenmesi olanaklı değil ise de ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları bulunduğu takdirde her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranları esas alınmalıdır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, öncelikle, Kurumca belirlenen %30 asgari işçilik oranı denetlenerek, işin yapım tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat kapsamında bunun yerinde olup olmadığı saptanmalı, sonrasında 85/1. maddede öngörülen yöntem

izlenerek konusunda uzman bilirkişilerden oluşacak kuruldan rapor alınmak suretiyle bildirilmesi gereken en az işçilik tutarı ve giderek prim borcunun var olup olmadığı belirlenmeli ve elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, davacı ile dava dışı şirket arasında düzenlenen sözleşme hükmü esas alınarak hazırlanan bilirkişi raporu kapsamında karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, ödeme emrinin iptali istemine ilişkin hüküm kurulmaması da usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.