Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/12650 K.2017/3154

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 24.02.2009 tarihli iş kazası sonucu yaralanan sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan masrafların rücuan tahsili talep etmiştir. Davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 21. ve 23. maddeleridir.

1-5510 sayılı Kanunun 12/son maddesine göre; Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.

Anılan maddede tanımlandığı üzere taşeron; bir işte ya da bir işin bölüm veya eklentilerinde asıl işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir. Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Kurum müfettiş raporuna göre, iş kazasının ... Belediyesi Nikah Sarayı ve Kültür Merkezinin inşaat şantiyesinde meydana geldiği, işin ... İnş. Müh. San. ve Ltd. Şti. tarafından ... Gayrimenkul A.Ş.'den alındığı, ... İnş. Müh. San. ve Ltd. Şti. tarafından üstten askılı bazalı sistem ile paravan kapı yapımı işinin davalı şirkete verildiği, hükme esas alınan kusur raporunun içeriğine göre, asıl işveren dava dışı ... İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve davalı işveren şirketin %80 oranında müteselsilen kusurlu olduğu kazalı sigortalının ise %20 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ise de, asıl işveren olarak nitelendirilen dava dışı ... İnş. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ayrıca kusurunun olup olmadığının incelemesinin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, 5510 sayılı Kanunun 12/son maddesi uyarınca asıl işveren ile alt işverenin birlikte müteselsilen sorumluluğu var ise de, asıl işverenin ayrıca kusurunun olup olmadığı, asıl-alt işverenin kusurlarının ayrı ayrı belirlenmesi gerektiği gözetilerek, davaya konu iş kazasının meydana gelmesinde oluşa uygun tüm tarafların sorumluluğun tartışıldığı, konusunda ve işçi sağlığı iş güvenliği alanında uzman bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu alınmalı, mevcut raporlar arasında çelişki oluşması halinde giderilmeli, böylelikle kusur oran ve aidiyetleri usulünce belirlenmeli ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Mahkemenin, 5510 sayılı Kanunun 23. maddesi şartlarının oluştuğuna yönelik kabulünde bir isabetsizlik yoksa da, davalı tarafça sigortalının sürekli iş göremezlik oranına itiraz edildiğinin ve iş göremezlik oranının tespiti için ayrıca dava açıldığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Sürekli iş göremezlik derecesi, kurumun rücu alacağını oluşturan miktara doğrudan etkili bulunmakta olup, iş göremezlik oranının tespiti davasının sonucunda Kurumca tespit edilen oranda değişiklik olup olmadığı, değişiklik olması halinde ise değişikliğin, ilk peşin sermaye değerli gelire etkisinin olup olmadığının belirlenmesi ile sonucuna göre karar vermek gerekirken, iş göremezlik oranının tespiti davasının sonucu beklenmeksizin, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.