Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/20177 K.2015/17226

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmda belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverene ait işyerinde 15.07.1993-30.05.2001 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitini istemiş, Mahkemece, talep edilen süre zarfında davacının 2571 gün süreyle çalışıldığı ve belirtilen bu sürelerin 1376 gününün kuruma bildirilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 79. maddesine 25.08.1999 tarih, 4447 sayılı Yasayla eklenen “Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır.” aynı şekilde 5510 sayılı Yasanın 86 maddesinde "Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların, otuz günden az çalıştıklarını ispatlayan belgelerin işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesine eklenmesi şarttır. " şeklinde düzenleme mevcuttur.

5510 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde “alt işveren” olarak, mevzuat, öğreti ve içtihatlarda ise aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit ve alt ısmarlanan gibi adlarla anılan üçüncü kişi, aynı maddede; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlanmıştır. Anılan madde hükmüne göre; “sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve

bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” Anılan maddeye göre asıl işverenin Sorumluluğu kusursuzluk ilkesine dayanmaktadır.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde, ya da, bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında, diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir.

Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davaya konu edilen dönemlerde işyerinin faal olduğu, davalı işyerinin 22.12.1993 tarihinde kapsama alındığı, davacıya ilişkin ihtilaf konusu dönemde ilk işe giriş bildirgesinin 11.09.1995 tarihinde asıl işveren olan ... tarafından kurum kayıtlarına intikal ettirildiği ve 02.12.1996-2001 Mayıs dönemi içerisinde davalı işveren ile asıl işveren ve ona bağlı çalışan işverenler tarafından aralıklı olarak 1195 gün hizmet bildiriminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasanın 86. ve 506 sayılı Yasanın değişik 79. maddesi hükmüne göre de ay içerisinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığı beyan edilen sigortalıların 30 günden az çalıştıklarını belgeleyen bilgilerin prim bildirgelerine eklenmesi suretiyle kanıtlanmadıkları taktirde işçinin ayın tamamında kesintisiz olarak çalıştırıldığının kabulü gerekir.

Yapılacak iş; talebe konu tarihler arasında işverence kısmen bildirilen çalışmaların haricindeki sürelere ilişkin dönem yönünden, tüm çalışma dönemine yönelik kesintisiz çalışıldığı iddia edildiğinden, tespite konu dönem dahilinde olmak üzere işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki kısmi bildirimlerin davalı işveren tarafından davalı Kuruma belgeleri ile bildirilip bildirilmediğinin tespit ve kurumdan celbi ile hizmet tespiti davalarında gerekli araştırmaların Mahkemece re'sen yapılması ilkesi ışığında.

Mahkemece, dava dışı işyerinden verilen ücret bordroları getirtilmeli, bordrolardaki imzası inkar edilenler yönünden imza incelemesi yapılmalı, tespite konu dönemde Kurum tarafından yapılmış bir tespit bulunup bulunmadığı araştırılmalı, çalışmaların geçtiği işyerine ilişkin puantaj kayıtları gibi varsa tüm işyeri kayıtları davalı işverenden celbedilmeli.

Kurum nezdindeki davalı ve dava dışı davacının bildirimlerinin mevcut olduğu işyerlerinin dosyaları ile dönem bordroları getirtilmeli; davalı Kuruma verilmiş dönem bordrolarından kayden çalışması görünen bordro tanıkları re’sen belirlenerek beyanlarına başvurulmalı; bulunabildiği takdirde sigortalı ile birlikte çalışan kişiler ile aynı çevrede işyeri olan

işveren ya da bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların beyanları arasında varsa çelişkiler giderilmeli; dinlenen tanıkların hizmet döküm cetveleri celp edilerek beyanları denetlenmeli, sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu ile çalışmanın varlığı, kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı,

ilgili düzenlemeler dikkate alınarak toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre davacının talep dönemine ilişkin ilk işe giriş bildirgesinin de 11.09.1995 tarihinde verildiği gözetilerek, 15.07.1993-11.09.1995 tarihleri arası dönemin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı irdelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Belirtilen maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, noksan tahkikat ve inceleme ile hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.