Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/23222 K.2016/10655

Dava, Kurumca yapılan inceleme sonucunda tahakkuk ettirilen fark işçilik ve prim borcunun iptali ile ödenen tutarın yersiz ödeme olduğu iddiası ile istirdadı istemine ilişkindir. Mahkemece, bozmaya uyularak ilâmında belirtilen şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, Mahkemece verilen ilk karar, dairemizin 06.05.2014 günlü ve 2013/24429 Esas, 2014/10094 Karar sayılı ilâmıyla.

“Mahkemece öncelikle, dava konusu işe ilişkin ... hitaben 27.07.2007 ve 16.10.2007 tarihli yazılarında belirtilen, davacının üstlendiği işe ilişkin bünyesinde oluşturduğu teknik komisyonun %13,93 oranında asgari işçilik oranı belirlemesine dayanak tüm bilgi ve belgeler Kurum'dan celbedilmeli, davaya konu ve tretuvar düzenleme işine 29.08.2005 – 08.05.2006 tarihleri arasında geçerli olan Kurum genelgesine ekli listede işçilik oranı olup olmadığı gözetilerek ve davacı tarafın itirazları dikkate alınarak HMK'nın 266. maddesine göre, eksik işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu,

serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu tretuvar düzenleme işi konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi) bir bilirkişi olmak üzere bilirkişi kurulundan; işyeri kayıt ve belgelerini inceleyerek ve Kurum'un asgari işçilik oranını belirlemeye dayalı tüm bilgi ve belgeler müfettiş raporunu da irdeleyerek; işin genel niteliği, işte kullanılan teknik yöntemler, işin büyüklüğü, işyeri bünyesinde kullanılan teknoloji, çalıştırılan işçi sayısı, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm veriler birlikte gözetilerek,

gerekirse kıyaslanarak, asgari işçilik oranı ve eksik işçilik miktarının hesaplanmasını karar yerinde tartışan, davacının dava dilekçesindeki iddialarını ve eldeki davaya etkisini irdeleyen ve dava konusu dönemde Kuruma bildirilmesi gereken işçilik miktarına dair açıklayıcı ve denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alıp, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi” gereğine işaret edilerek, bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 Ankara, 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usûlî kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Eldeki davada, mahkemece davacı şirketin yaptığı işin %9 olarak kabul edildiği ve %25 oranında indirim yapılarak davacı şirketin Kurum'a karşı borcunun bulunmadığı kabul edilmiş ise de; verilen kararın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye tabi olduğu anlşılmakta olup,

mahkemece öncelikle davalı Kurum'dan yapılan ihale konusu işin niteliğine göre %13,93 oranındaki oranın neye göre belirlendiğine ilişkin tespit Komisyonundan dayanak belgelerin getirtilmesi ve Kurum'un bu belirlemeyi yaparken hangi kıstasları esas aldığının tespiti için mahkemece davalı kurum tarafından asgari işçilik Tespit komisyonundan açıklama istenilerek davaya konu işlerle ilgili olarak işçilik oranının hangi kriterlerin esas alınarak belirlendiği hususu ayrıntılı olarak açıklamalı şekilde belirlenmesi ile, davacı ile ihale makamı arasında düzenlenen sözleşme konusu ve kapsamında belirtilen işler tek tek gözönünde bulundurularak,

5510 sayıl Yasa'nın 85. maddesi gereğince yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, emsal işyerleri ile karşılaştırılması ilgili meslek kuruluşlarının görüşü gibi

unsurlar dikkate alınarak, asgari işçilik oranlarına ilişkin olarak ihale konusu dönemde yürürlükte bulunan davalı Kurum genelge ve genel tebliğleri göz önünde bulundurulmak suretiyle, konusunda uzman ve hesap yapabilecek bilirkişi heyeti aracılığıyla, dava konusu işlerde esas alınması gereken asgari işçilik oranını tespit edilerek, akabinde, işçilikli faturaların da dikkate alınması suretiyle davacıya ödenen toplam istihkak tutarının, tespit edilen asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına göre davacının ödemekle yükümlü olduğu işçilik prim tutarı belirlenerek,

ayrıca davacı şikretin orana itirazının bulunması karşısında belirlenecek oran üzerinden 5510 sayılı Yasa'nın 85’inci maddesi kapsamında %25 indirim uygulanmaksızın konusunda uzman ve hesap yapabilecek nitelikte bilirkişi Kurulundan hesap yapılmak suretiyle davalı kurum hesabından ayrılma yönleri de ayrı ayrı ve denetlenebilir şekilde belirtilerek, davacı şikretin Kurum'a karşı fark işçilik ve buna dayalı prim borcunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Eldeki davada, ilk bozma kararımızda da belirtildiği gibi ayrıntılı ve denetlenebilir şekilde hesap raporunun alınması gereği gözardı edilerek, hesaplama ve davalı kurum raporundan ayrılma yönleri sayısal verilerle net olarak belirlenmeyen yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen karar, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Kabule göre de davacı avukatının talebi istirdada yönelmiş olmasına rağmen mahkemece istirdat talebine ilişkin olarak 5510 sayılı Yasa'nın 89’uncu maddesi kapsamında bir istirdat hükmü verilmesi gerekirken, menfi tespite dair karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre bir karar vermesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları nazara alınmalı ve hüküm bozulmalıdır.