Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/24115 K.2016/3193

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, ilk kez verilen kısmen kabul kararından sonra Dairemizin 26.11.2012 günlü ve .......... Esas, ......... Karar sayılı ilamıyla Mahkemece yapılan araştırmanın eksik araştırmaya dayalı olması nedeniyle bozulduğu anlaşılmakta olup, Mahkemece bozma kararına uyulmuş ise de, mahkemece verilen red kararından sonra davacı avukatının temyizi ile Dairemizce 2. kez bozma kararı verilmiş, mahkemece 2. bozma sonrasında ilk verilen kararın doğru ve yerinde olduğu gerekçesi ile yeniden tam kabul kararı verilmiş olmakla, bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, ......... E., .......... sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 Ankara, 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenlik hakkının kamusal etkisi dikkate alındığında, sigortalılığın tespitine yönelik bu tür uyuşmazlıkların özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunluluğu mevcuttur.

Bu tür davalarda aslen tespit isteyen davacının fiili çalışmalarının mahkemece öncelikle yazılı delil varsa yazılı delille, yok ise dinlenecek bordrolu ve emniyet veya zabıta aracılığıyla tespit edilecek tarafsız nitelikteki komşu işveren ve işyeri tanıkların dinlenilmesi suretiyle sonuca varılması gerektiği Dairemizin ve giderek Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarındandır. (YHGK’nun 01.06.2011 günlü .......... E -......... K sayılı, 21.09.2011 günlü ve ............ E–.......... K sayılı ilamları)

Davaya konu somut olayda da, davacının 19.05.2009-17.05.2011 tarihleri arasında davalı Apartman nezdinde kapıcı olarak çalıştığı iddiası bakımından öncelikle davacının davalı kurum nezdinde davaya konu dönem içinde herhangi bir bildirim yapılıp yapılmadığı, sigortalılığının bulunup bulunmadığı ve tescili araştırılmalı, ayrıca davalı Apartman hakkında kurumca kapsama alınış tarihinden sonra herhangi bir denetim yapılıp yapılmadığı,

aynı zamanda davacının şikayeti sonrasında ne gibi işlemlerin yapıldığı belirlenmeli, çalışma iddiası bakımından öncelikle yazılı delil araştırması yapılmalı, bu kapsamda davacının çalıştığını iddia ettiği dönemde nerede ikamet ettiği ile eşi ile aynı apartmanda çalışıp çalışmadığı, eşinin nerede çalıştığı ve davalı apartmanın davaya konu dönemde iskan izninin bulunmaması karşısında yapı ruhsatının ne zaman alındığı, ayrıca davalı Apartmanda kat irtifakının ne zaman sağlandığı ile kat malikleri yönetimince Apartman Yönetimi Karar defterinin tutulup tutulmadığı,

var ise bu defterde davacının çalıştırılmasına ilişkin herhangi bir kaydın olup olmadığı, ayrıca Apartman gider Makbuzları ile davacıya yapılan herhangi bir ödeme olup olmadığı ve tarihlerinin belirlenmesi, diğer taraftan Apartmanın kaç daireli olduğu, davacının çalışmalarının tamamını mı yoksa bir kısmını mı Apartman nezdinde geçirdiği, çalışmaların geçtiği apartmanın kapasitesi, kaç daireden oluştuğu, apartmanın ısınmasının ne şekilde olduğu, davacının kalorifer yakma işini yapıp yapmadığı, kapıcılık hizmetlerinin hangi işleri kapsadığı,

dinlenen tanık beyanlarına göre davacının Apartmanla ilgili olarak sadece temizlik işlerini yaptığının belirtilmesi karşısında davacının tüm mesaisini apartmana hasredip hasretmediği, çalışmasının part-time olup olmadığı, bu işlerin günde kaç saatte yapılabileceği hususlarında yeterince araştırma yapılması, ayrıca davacının kapıcı olarak çalıştığı iddiası ile açtığı bu davada, Apartman sakinlerinin gün içerisinde alışveriş ekmek veya diğer ihtiyaçlarının giderilmesi amacıyla Apartmana yakın yerlerden market alışverişinde bulunup bulunmadığı,

var ise bu işyerlerinin ve davacının çalışmalarını bilebilecek durumda olan çevre Apartmanda oturan veya çalışanlar ile komşu işyerleri tanıklarının kolluk aracılığıyla tespiti ve sonrasında dinlenmeleri ile yapılan yargılama ile toplanan tüm delillere göre hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken Bozma ilamımız kapsamında yeterli araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre bir karar vermesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları nazara alınmalı ve hüküm bozulmalıdır.