Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/3321 K.2016/5205

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalı ...e olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 14/02/2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu, sürekli iş göremez duruma giren sigortalıya bağlanan gelir ve tedavi giderinin 506 sayılı Yasa'nın 26. maddesine dayalı olarak davalı işverenden tahsili istemine ilişkin olup, mahkeme tarafından davanın kabulüne karar verilmiştir.

1-506 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi hükmüne göre, işveren; sigortalıyı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamına giren işlerde hizmet akdine dayalı olarak çalıştıran gerçek ya da tüzel kişilerdir. “Çalıştıran” olgusu, hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. 506 sayılı Kanun’un “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87’nci maddesi hükmünde ise; aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Öte yandan, alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

Somut olayda, davalı ... ile diğer davalı ... arasında, Yeni Cami sıva işi yapımına ilişkin 27.10.2006 tarihinde sözleşme imzalandığı, 14.02.2007 tarihinde, davalı ...'in yanında çalışan kazalı, davalılar arasındaki sözleşme uyarınca Yeni Caminin yan kubbe merdiven çıkışının üzerine kurduğu ahşap iskele üzerine çıkarak sıva işi yaptığı esnada, ahşap iskelenin çivi bağlantısının çıkmasıyla dengesini kaybetmiş ve düşerek yaralanmıştır.

Mahkemece, davalılar arasında, yukarıda anlatılan şekilde asıl işveren taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığı ve ... Derneği'nin hukuki statüsü yeterince araştırılmamıştır. Bu durumda, mahkemece, davalılar arasındaki ilişkinin belirlenmesi ve aralarında asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığının bulunup bulunmadığının araştırılması, varılan sonuca göre gerektiğinde yeniden kusur incelemesi yaptırılması gerekmektedir. Mahkemece yeterli irdeleme ve inceleme yapılmaksızın, davalılar arasında asıl işveren taşeron ilişkisi olduğuna yönelik kabulü isabetsizdir.

2-Mahkemece, 9. ve 10. madde şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda bir karar verilmemiştir.

506 sayılı Yasa'nın 10. maddesine göre 9. maddede öngörülen işe giriş bildirgesini süresinde Kuruma intikal ettirmeyen işverenler hakkında 26. maddede öngörülen sorumluluk halleri aranmaksızın, zararlandırıcı sigorta olayı nedeniyle Kurum tarafından bağlanan gelir ve harcamanın işverenden tahsil edileceğini düzenlemiştir. Yani, davalı işverenin 506 sayılı Kanunun 25.08.1999 tarih ve 4447 Sayılı Kanunun 2.maddesiyle değiştirilen ve 08.09.1999 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 9 ve 10.maddesi hükmüne göre rücu alacağından sorumluluğu için;işe giriş bildirgesinin sigortalının, işe başlatılmasından önce verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin kuruma verilmesinden önce meydana gelmesi gerekir.

İşverenin, 506 sayılı Yasa'nın 10. maddesine dayalı tazmin sorumluluğunun sınırlarının belirlenmesi konusuna çözüm getiren, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 15.03.1995 T., 1994/800 E., 1995/166 K. sayılı ilamında “...Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş, hak sahiplerinin işverenden isteyebileceği tazminat (tavan) miktarını önce kusur durumunu hiç gözetmeksizin belirlemek ve belirlenen tazminat miktarını geçmemek üzere davalının olaydaki kusursuzluğu dikkate alınarak Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddeleri uygulanarak varılacak sonuç uyarınca rücu alacağına hükmetme...” gereği öngörülmüş olup;

işverenin sorumluluk sınırlarının belirlenmesinde, kendisinin kusurlu olup olmaması etkili bulunmakta, işverenin kusursuz bulunduğu durumlarda, ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı olarak ortaya çıkan tazminat tavanından, Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca, % 50' den aşağı olmamak üzere indirim yapılarak, işverenin sorumlu olduğu tazminat tutarının belirlenmesi gerekmektedir.

İşverenin, 506 sayılı Kanunun 26. maddesi yanında 10. maddesi uyarınca da sorumlu tutulması gerektiğinin tespiti halinde ise, işverenin %100 kusurlu olduğu kabul edilerek, hesaplanacak maddi tazminat miktarından, Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50’sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Eldeki davada, mahkemece, işverene ait işyerinin hangi tarih itibarıyla 506 sayılı yasa kapsamına alınması gerektiği belirlenmeli,bu kapsamda işyerinin tesciline ilişkin dosya getirilmeli ve işverence verilen işe giriş bildirgesinin Kuruma intikal tarihinin belirlenmeli, sigortalının işverene ait işyerinde işe başladığı tarihin açık ve

net biçimde saptanmalı ve özellikle sigortalıya ait işe giriş bildirgesinin Kuruma intikal ettiği tarih ile iş kazası aynı tarihe rastlıyor ise, işe giriş bildirgesinin daha önce verildiğinin ispat yükünün işverene ait olacağı gözetilmelidir.

Yukarıdaki bilgiler ışığı altında; 10. madde şartlarının oluşup oluşmadığı araştırılmaksızın, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı kurum ve davalı ...vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hükmü temyiz etmeyen diğer davalı yönünden davacı Kurum lehine oluşan usuli kazanılmış hak durumu da nazara alınarak karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.