Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/7059 K.2015/10447

Dava, Kurumun eksik işçilik tespiti nedeni ile resen prim tahakkuku işleminin iptali ve ihtirazi kayıtla yapılan ödemenin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 88. maddesi olup anılan maddede, “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir.

Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usûllerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur.

Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. …” hükmüne yer verilmiştir.

Uygulamada ölçümleme olarak adlandırılan işlemden kaynaklanan prim borcu tahakkuku işleminin iptali ve ödemenin iadesi istemine ilişkin olan eldeki davada, yapılacak yargılamanın da bu konudaki mevzuat uyarınca ayrıntılı irdeleme içermesinde zorunluluk vardır.

Asgari işçilik tutarının hesaplanmasında, özel bina inşaatlarında binanın ruhsatında kayıtlı alanı (binanın ruhsatı mevcut değilse bu husus mahallinde yapılacak keşifle belirlenmelidir) ile ...birim maliyet bedeli çarpımı sonucu bulunacak yaklaşık maliyet bedeline işin yapım tarihinde yürürlükte bulunan Kurumca tespit edilmiş asgari işçilik oranının uygulanması sonucu elde edilecek miktarın asgari işçilik tutarı olarak kabul edilmesi, ihale konusu işlerde ise müteahhide ödenen toplam istihkak tutarının işin yapımı tarihinde yürürlükte olan asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına itibar edilmesi gerekir.

Aynı şekilde yapılan işin niteliği veya işyerinin büyüklüğüne dair uyuşmazlıklarda, özel bina inşaatlarında proje sözleşme, inşaat ruhsatı gibi belgeler, ihaleli işlerde ise proje, ihale, sözleşme, keşif özeti, hak ediş raporları ve sair belgeler getirtilerek incelenmeli, yazılı ve bir kısmı da resmi nitelikteki bu belgelerin aksini ispat külfetinin işverene ait olduğu ve aksinin aynı güç nitelikte belge ve kayıtlarla ispat olunabileceği, soyut nitelikteki tanık beyanlarına dayanılarak karar verilemeyeceği göz önünde tutulmalıdır. Keza, dava konusu işin makine parkında mevcut makine ve araçlarla yapıldığı iddia ediliyorsa, bunun işverence belgelendirilmesi, asıl işyerinin Kurum tarafından ayrıca tescil edilmiş olması halinde bu husus dikkate alınarak asgari işçilik hesabı yapılmalıdır.

İşin, işyeri devamlı sigortalıları ile yapıldığının bu iş için ayrı işçi çalıştırmadığının ileri sürülmesi halinde, daimi işyeri sigortalılarının sayısı, niteliği, inceleme konusu iş yerine mesafesi gibi hususlar dikkate alınarak, mahkemece bu işin daimi işçilerle yürütülmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.

Öte yandan, çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Davaya konu somut uyuşmazlıkta, mahkemece, öncelikle özel bina inşaatının proje, sözleşme, inşaat ruhsatı, tadilat ruhsatı ve benzeri belgeleri celp edilerek, inşaat ruhsatındaki m2 miktarı ile tadilat ruhsatındaki m2 değişikliği göz önünde bulundurularak, iş kolunda ve mali konularda uzman bilirkişilerin katılımı ile mahallinde yapılacak keşif yoluyla binanın yapı grubu ve inşaat alanı belirlenerek, bu çerçevede asgari işçilik oranı tespit edilerek,

asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön inceleme sonucunda işin sigorta müfettişine aktarılması ve işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarının sigorta müfettişince belirlenmesi aşamasında ve daha ileri bir aşama olan dava aşamasında asgari işçilik oranından %25 indirim yapılmasına olanak bulunmadığı gözetilerek, malzemeli işçilik faturalarının toplam prime esas kazanç tutarından, salt işçilik içeren faturaların ise, bildirilmesi gereken işçilik tutarından düşülmesi ve eksik işçiliğin buna göre saptanması gerektiği göz önünde bulundurularak,

davacı tarafından ibraz edilen faturaların, Kurumca eksik işçilik tespitinde gözetilip gözetilmediği ve gözetilmemiş ise sebebi Kurumdan sorularak, söz konusu faturaları düzenleyen işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarının sayısı,

niteliği, yapılan iş gözetilerek, faturaların uygunluğu ve gerçekliği denetlendikten sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin düzenlenen bilirkişi raporunun hükme dayanak alınarak karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, tarafların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.