Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/7879 K.2016/14224

...

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği üzere davalılar ... ve ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı Kurum ve davalılardan ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesindeki, “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemenin anılan kanunda,

yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylardan kaynaklanan rücuan tazminat davalarında uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereğince, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 26. ve 87. maddeleridir.

Somut olayda, dava dışı sigortalı...

30.06.2006 tarihinde geçirdiği iş kazası ile ilgili olarak 4 adet kusur raporu alınmış ise de, raporların birbiriyle çeliştiği mahkemece ise hangi raporun esas alındığının belirtilmediği, bu haliyle mahkemece, davalıların (hangi davalının ne kadar kusuru olduğu belirtilmeksizin) %70 kusur ve işe giriş bildirgesinin de bulunmaması sebebiyle %85 kusur oranı üzerinden Kurum zararının belirlendiği, talep gibi 10.000 TL’nin davalılar... yönünden davanın kabul edildiği diğer davalılar yönünden ise davanın reddedildiği anlaşılmaktadır.

Davalılar... ile işveren vekili sıfatıyla davalı gösterilen ...’ın vermiş oldukları beyanda, söz konusu inşaat ile ilgilerinin bulunmadığını, evini yapana yardım projesi kapsamından köylülerden alınan vekaletname ile söz konusu inşaat işinin 2008 yılında şirket ortaklığından ayrılan gayri resmi ortak ...tarafından yapıldığını belirtip davanın husumetten reddini istedikleri, ayrıca tazminat dosyasında da, .... yönünden red, ...yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar

./....

verildiği görülmektedir. Ayrıca diğer davalılar...ise, taşeron olmadıklarını, her hangi bir sözleşme imzalamadıklarını dile getirmişlerdir.

1- 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre; aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. 506 sayılı Kanun yönünden uygulama olanağı bulunmamasına karşın belirtilmelidir ki.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren – alt işveren ilişkisi, bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanmış, 5510 sayılı ....Kanununun da, asıl işveren, bir işverenden,

iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren.

506 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi hükmüne göre, sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup,asıl - alt işveren ilişkisi için, iş yerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir iş yeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin, diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise, bulunmamaktadır.

Öte yandan, alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz ../....

edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği belirlenmesi için tüm yazılı sözleşmeler ve belgeler getirtilmeli özellikle kaza olayının meydana geldiği inşaat ile ilgili asıl işverenin kim olduğu, bu işle ilgili kime vekaletname verildiği ve kapsamı ...na sorularak tüm belgeler getirtilmeli, davalılar ...’ın taşeron olup olmadığının usulünce irdelenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

2- Kusur raporlarının, 506 sayılı Yasa'nın 26., 4857 sayılı Yasa'nın 77. ve... Tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasa'nın 77. maddesi. “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.

İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir.

Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır.

İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 74. (818 sayılı Borçlar Kanunu 53.) maddesi hükmü gereğince, hukuk hakimi kesinleşen ceza mahkemesi kararındaki maddi olgu ile bağlıdır. Ceza mahkemesi kendine has usuli olanakları nedeniyle hükme esas aldığı maddi olayların varlığını saptamada daha geniş yetkilere sahiptir. Bu nedenle, hukuk hakiminin, ceza hakiminin fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağı saptayan maddi vakıa konusundaki kabulü ve ceza mahkemesinin kabul ettiği olayın gerçekleşme şekli diğer bir deyişle maddi vakıanın kabulü konusunda kesinleşmiş olan bir mahkumiyet veya maddi vakıa tespiti yapan beraat hükmüyle bağlı olacağı benimsenmiş bulunmaktadır.

Diğer taraftan, ceza davasında kusurlu bulunarak mahkum olanlara, zararlandırıcı sigorta olayının meydana gelmesinde az da olsa bir miktar kusur verilmesi zorunludur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.02.2012 gün ....; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve ....Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.04.2010 gün ve ... sayılı kararlarında da belirtildiği üzere düşme, takipsizlik, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar kesinleşmiş mahkûmiyet kararları olarak kabul edilemeyecektir.

.../....

Diğer taraftan, tarafları ve konusu farklı olan sigortalının açtığı tazminat dosyasında verilen karar, rücûan tazminat davalarında kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla, hak sahibi dosyasında alınan kusur raporu da eldeki davada kesin delil teşkil etmeyecektir. Şayet kesinleşmiş ise ancak, güçlü delil teşkil edebilir.

Mahkemece, kusur tespitine yönelik tüm bu olgular da irdelenerek, tazminat dosyası ve ceza dosyası araştırılıp ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek ve işçi sağlığı ve iş güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden, olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun’un 26. maddesine de uygun, soyut ifadelere dayanmayan, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerekeceği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığı ve dayanağı mevzuat hükümleri ayrıntılarıyla irdelenerek,

tarafların kusur oran ve aidiyeti konusunda oluşa uygun rapor alındıktanve mevcut çelişki giderildikten sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum ve davalılardan ... ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

...