Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/8863 K.2015/10535

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87. maddesi hükmünde aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü

./...

yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacı, 08.10.2004-01.04.2009 tarihleri arasında davalı belediye bünyesinde çalıştığını ve eksik gösterilen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir. Hizmet cetvelinin incelenmesinden, talep konusu dönem olan 08.10.2004-01.04.2009 tarihleri arasında dava dışı işverenler tarafından bildirim yapıldığı, bu işverenlerin davalı belediyeden iş alan firmalar olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, ihale dönemleri arasındaki kuruma bildirilmeyen sürelerde çalışmaya devam ettiğini iddia etmiş ise de Mahkemece, kamu kurumu niteliğinde belediyeye bağlı çalışmanın sürekli ve kesintisiz devam ettiğine dair tanık beyanları dışında herhangi bir maddi delilin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir. Mahkemenin kabulü eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Mahkemece, dava konusu bildirim yapılan dönemlerde davacının hangi görev ve sıfatla çalıştığına ilişkin ayrıntılı beyanına başvurulmalı, taşeron şirketlerde fiili bir çalışması olup olmadığı tam olarak tespit edilmeli, yine bu dönemlere ilişkin olarak gerek Kurum nezdinde gerekse dava dışı taşeron işverenler bünyesinde davacının çalışmalarına ilişkin sözleşmeler, tüm belge ve evraklar temin edilip irdelenmeli, davacının fiili olarak sözleşmelerde belirtilen işleri yapıp yapmadığı net olarak açıklığa kavuşturulmalı, ihale edilen işlerin gerçekte taşeron şirket bünyesinde yapılıp yapılmadığı tüm yönleriyle belirlenmeli,

ayrıca davacının bu dönemlerde, emir ve talimatları kimden aldığı, ücretini ne şekilde ve kimden aldığı hususları tespit edilerek gerçek işveren belirlenmeli, uyuşmazlık konusu döneme ilişkin bordrolar getirtilerek, bordrolarda kayıtlı davacı ile birlikte çalışmaları olan kişiler ile gerektiğinde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak re’sen bilgi ve

görgülerine başvurulmalı; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile davacının çalışmalarında kesinti olup olmadığı, çalışma süreleri nazara alınmalı; çelişki olursa usulünce giderilmeli ve bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.