Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2015/9857 K.2017/2629

Dava, Kurumca resen tahakkuk ettirilen fark prim borcu nedeniyle Kuruma karşı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, bozmaya uyularak, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraflar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın kabulüne ilişkin önceki hüküm, her iki tarafın temyizi üzerine. Dairemizin 31.01.2011 Tarih 2009/12456 Esas, 2011/1030 Karar sayılı ilamıyla; “...506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermekte olup;

aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının işlettiği otel işletmesi işyerinde bu faaliyeti nedeniyle 08.06.2004-17.11.2004 ile 08.04.2005-06.11.2005 tarihleri arası için asgari işçilik uygulaması (ölçümleme) yapılmış ve düzenlenen müfettiş raporu sonucu eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali talep edilmiş olup, mahkemece, 506 sayılı Yasanın 79 ve 130. maddeleri uyarınca ölçümlemenin sadece ihaleli işler ve özel bina inşaatlarında mümkün olduğu gerekçesiyle açılmış ve birleştirilmiş her iki davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan, “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi

için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi; kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine olanak vermektedir.

Davacı şirket tarafından yürütülen otel işletmeciliği nedeniyle eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu gerekçesiyle re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemli davada, anılan işin yürütülmesi için gerekli oranda işçilik bildirimi yapılıp yapılmadığının tespiti yönünden gerekli inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; hatalı değerlendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...” gerekçesiyle bozulmuştur.

Dosya içeriğine göre; davacı otel işyerinin 08.06.2004 tarihinde 506 Sayılı Yasa kapsamına alındığı, 31.05.2006 tarihli müfettiş denetim raporunda.

08.06.2004-17.11.2004 ile 08.04.2005-06.11.2005 tarihleri arasında kalan döneme ilişkin olarak inceleme yapılıp, otelin, 141 oda 292 yatak kapasiteli ve 4 yıldızlı otel işletmesi olduğunun belirlendiği, 5 hafta boyunca geçen inceleme dönemi içerisinde gerek müfettişin inceleme dönemi içerisinde belirlediği sigortalılık durumu ve gerekse işveren yetkilisinin beyanları ile işyerinin departmanlara ayrıldığı,

ön büro, kat hizmetleri, restorant ve barlar, mutfak, teknik hizmet, idari bölüm ve muhasebe bölümleri için görev tanım belgeleri ile kat görevlileri gibi çalışan ve sorumlulardan alınan bilgiler doğrultusunda sabit ve değişken görev sürelerinden yola çıkılarak, otelin doluluk oranına göre, toplam hizmet süresi belirlemesi ile günlük çalışmaya dönüştürülerek bildirilmesi gereken gün sayısının belirlendiği, anılan sayı ile bildirilen gün sayısı mukayese edilerek tüm işletme bazında eksik bildirimlerin tespit edildiği,

bozma öncesinde yapılan keşiften sonra aldırılan üçlü heyet bilirkişi raporunda da temel olarak kurumca yapılan tespitler ve yöntem izlenmiş ise de destek görev süresi ile somut verilerin irdelenmesi suretiyle, Kurumca tahakkuk ettirilen tutara göre bir miktar az işçilik farkı tespiti ile Kurumca tahakkuk ettirilen primin kısmen iptalinin gerektiğinin belirtildiği, aynı şekilde, bozma sonrası aldırılan 3’lü heyet raporunda da genel olarak Kurum yöntemine yakın bir yöntemin izlenerek aynı yönde ve ilk raporu da teyit edecek şekilde ikinci bir raporun alındığı,

lakin mahkemece esas alınan son raporda, Kurum tespit ve yönteminden ayrılış gerekçesi ve daha da önemlisi herhangi bir tespit veya yöntem belirlenemeyen, aralarında hesap ve kıyaslama yapabilecek nitelikte yeminli mali müşavir bulunmayan, kurum raporu ve mahkemece aldırılan önceki bilirkişi raporlarından ayrılma gerekçelerini somut gerekçeler ve rakamsal hesaplamalar yerine turizm gerçekleri gibi soyut ifadelerle açıklamaya çalışan, yetersiz ve denetlenmesi mümkün olmayan bir hesap raporuna göre karar verildiği anlaşılmakta olup, verilen karar eksik inceleme ve yanılgıllı değerlendirmeye dayalıdır.

Mahkemece, bozmaya uyulduğuna göre bozma gereklerine uygun olarak yargılama yapma ve hüküm verme zorunluluğu doğar.

Mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle 4 yıldız işletmesi ile otel işletmeciliğinin belirli seviyede standart ve profesyonel işleri gerektirdiğinin kabulü ile 150 kişilik restoran, 141 oda ve 292 yataklı 7 katlı bir otel işyerinde, gerek misafirlerin oda kahvaltı, yarım pansiyon ve tam pansiyon olarak çeşitli şekillerde imkânlarından faydalandığı, gerek 24 saat açık kalması gereken bir işyeri oluşu, gerekse müfettiş incelemesi boyunca geçen sürede dahi sezon başı olmasına rağmen mayıs ayında 57 kişinin sigortalı bildiriminin yapıldığı hususları dikkate alınarak,

asgari işçilik kıyaslaması yapılırken kurum raporundan başka bir yöntem belirlenebilir ise de, bunun açık ve net şekilde verilerin tamamını ve denetime elverişli ve hesaplama biçimini de içerir şekilde ve yazılı belgelerle desteklenmesi gerekeceği dikkate alınarak, davacı şirketin denetleme anında otelde kalan misafir sayısını tam olarak veremediği de hatırda tutularak,

gerek bozma öncesi ve sonrasında aldırılan iki bilirkişi raporları ve gerekse Kurum müfettiş raporundan ayrılma gerekçelerini net bir şekilde ortaya koyan, aralarında hesaplama ve kıyaslama yapabilecek nitelikte bir yeminli mali müşavirinin de bulunduğu bilirkişi kurulundan çelişkileri giderir şekilde, yukarıda ifade edilen yöntem ve saptamalar doğrultusunda denetime elverişli, somut verilere dayalı rapor alınıp varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, taraflar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.