Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/10450 K.2017/268

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.Hükmün, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işveren yanında 01.06.2005-15.05.2013 tarihleri arasında bildirilmeyen çalışmalarının tespitini talep etmiştir. Mahkemece, davacının talebinin. 4857 sayılı İş Kanunu'nun istisnaları düzenleyen 4. Maddesinin (ı) fıkrasında.

"507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde" bu kanun hükümlerinin uygulanamayacağının düzenlendiği, davalıya ait iş yerinin çalışan sayısı, ticaret sicil kaydının olmaması ve basit usulde vergilendirildiği düşünüldüğünde ekonomik faaliyet olarak esnaf olarak değerlendirilmesi ile davalı ve davacı arasında bir iş sözleşmesi bulunmadığı da anlaşıldığından uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil görevli hukuk mahkemesinde çözümlenmesi gerektiği, davalı...'ün de iş yerinde çalışarak ilgili maddede yerini bulan 'sermayesi ile birlikte bedeni gücünü' de ortaya koyduğu,

dinlenen tanık beyanlarına göre iş yerinde üç kişiden fazla çalışan olmadığı anlaşılmakla sosyal güvenlik kapsamında işlerden olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de, Mahkemenin kararı yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır.

“Çalıştıran” olgusu, hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.

Mülga 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a bendi aynı yönde düzenleme içermekte olup, anılan her iki Kanunda hizmet akdi tanımlanmamıştır. Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda, “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda, davacının iddiası ve dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının çalışmalarının fiili olarak, zaman, bağımlılık ve ücret unsurlarını taşıdığı ve dolayısıyla hizmet akdine dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mahkemece işin esasına girilerek, gerekirse davacının çalışmasını bilebilecek komşu işyeri tanıkları araştırılarak beyanlarına başvurulmalı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.