Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/10486 K.2017/2471

Davacı, 01.12.1993 – 18.02.2005 tarihleri arasında davalı ...’ye ait işhanında bekçi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı kurum, davalı ... ve bir kısım davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Husumet konusu, Hukuk Muhakemeleri Kanunununda yer alan ilk itirazlardan olmadığından davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur. Bilindiği üzere taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneğidir.

Taraf ehliyeti, Medeni Hukuktaki medeni haklardan istifade (hak) ehliyetinin Medeni Usul hukukunda büründüğü şekildir. Kimlerin taraf ehliyetine sahip bulunduğu Medeni Kanuna göre belirlenir (HUMK m.38, TMK m.8 ve m.48). Buna göre, medeni haklardan istifade (hak) ehliyeti bulunan her gerçek (TMK m.8) ve tüzel (TMK m.48) kişi, davada taraf olabilme ehliyetine de sahiptir.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.2007 tarih ve 2007/5-972 Esas, 2007/972 Karar sayılı ilamı) Bu yönde, kat malikleri kurulu ve onun seçtiği apartman yöneticisi veya apartman yönetim kurulunun tüzel kişiliği ve bu nedenle taraf ehliyeti yoktur. (Kat Mülkiyeti K. m. 27) Örnek olarak Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde işveren konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetici ise konutun maliki ya da kat malikleri adına hareket eden kişidir.

Yönetici, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilir ve görevlerini ifa eder. Yönetmelikte işyeri çalışılan konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir. Yönetmeliğin 4/a maddesine göre yöneticinin, iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Yönetici, İş ve ... kanunlarının uygulanması yönünden işveren temsilcisidir.

Anılan kanunlar çerçevesinde ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Böyle olunca, çalışanın işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekse de, yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın, Kat Mülkiyeti Kanununa göre seçilmiş yönetici veya yönetim kurulu varsa doğrudan bunlara, şayet yönetici veya yönetim kurulu yoksa, kat maliklerinin tümüne karşı dava açılması gerekir.

Bu sebeple somut davada davalı işhanının mülkiyetinin tamamı davalı Belediyeye ait olduğundan, davalı ...’ye yöneltilen dava doğru olup, mülk sahibi olmayan davalılardan işhanı kiracılarına yöneltilen husumet ise yanlıştır.

Davanın esasıyla ilgili yapılan araştırma ise hüküm kurmaya elverişli değildir.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında, dava değerlendirildiğinde; davacı, davalı işveren nezdinde belirtilen tarihlerde bekçi olarak çalıştığı sürelerin tespitini istemiştir. Mahkemece, davacının tam gün süreyle talebi gibi hizmet akdine bağlı olarak çalıştığına karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda öncelikle davacının hangi tarihten itibaren davalı işhanında görevini ifa ettiği ve davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu irdelenmeli; çekişme konusu dönem yönünden bunun başlangıç ve sona erme tarihi belirlenmeli, bu amaçla işhanında gelir gider defterinde yer alan harcamaların ödeme tarihlerinden ve kaç gün üzerinden ödeme yapıldığı hususlarından yararlanılmalı, işhanına ait karar defterlerinde asıl çalışanın kim olduğu net olarak belirlenmeli, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek,

civar işhanı ve apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar diğer apartman ve işhanlarının bekçileri, kapıcıları ve yöneticileriyle, başta komşu market işleten ve çalışanları ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, bununla birlikte davacının tüm mesainin işhanına hasredilip hasredilmediği,

davacının yaptığı işin işhanında periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, başka apartmanlarda veya işyerlerinde herhangi bir hizmetin söz konusu olup olmadığı irdelenmeli, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı araştırılmalı, davacının faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, yapılan işin hizmet akdi olup olmadığı, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği,

haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas - 2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas - 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum, davalı ... ve bir kısım davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.