Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/11993 K.2017/4025

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, Kurum avukatı ve davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Hizmet süresinin tespiti talebi bakımından; davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanunun 86 maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Davalı, davacı ile aralarında hizmet akdi olmadığını davacının istisna akdine dayalı olarak evinin tadilatını ve yenileme işini yapmak üzere anlaştıklarını ileri sürmüştür. Davacı tanıklarından ... beyanında, davacının aldığı işin boya işini kendi ekibi ile yaptığını beyan etmiştir. 506 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmüne göre; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse anılan kanun kapsamında sigortalı sayılır.

Bir başka anlatımla, sigortalı ile işveren arasındaki iş ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a bendi aynı yönde düzenleme içermekte olup, gerek, anılan her iki Kanunda ve gerekse İş Kanununda hizmet akdi tanımlanmamıştır.

Borçlar Kanununun 313. maddesinde ise, hizmet akdinin tanımı yapılmış olup, madde hükmüne göre; “hizmet akdi, bir mukaveledir ki, onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” bu tanıma göre hizmet akdinin unsurları ücret, zaman ve bağımlılıktır.

Ancak, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, “ücretin” sigortalı sayılmanın koşulu olmadığı, sigortalı olmanın belirleyici özelliklerinin “zaman” ve “bağımlılık” unsurları olduğudur. Bu çerçevede, belirli, yada, belirsiz bir sürede iş gücünü sunan kimse (sigortalı) ile, bunu kabul eden kimse, yada, kimseler arasındaki iş ilişkisini hizmet akdi olarak tanımlamak mümkündür. Bağımlılık unsurunun varlığı için de, işverenin her an ve durumda çalışanı denetleme ve isteğine göre sigortalıya iş edimini yaptırma gücünün varlığı şarttır.

Hizmet akdi ile Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi)karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı, bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise; çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda somut olayda, sürekli bir hizmet akdi ile bağlı olmaksızın davalıya ait dairenin tadilat ve yenilenme işinde davacı ile davalının anlaştığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacı ile davalı arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayalı olup olmadığı istisna akdinin şartlarının oluşup oluşmadığı mahkemece irdelenmemiştir.

Kabule göre de eldeki deliller hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Dinlenen tanıklar, davacının çalışma olgusunu doğrulamış ise de işe başlama,işten ayrılma tarihlerini, çalışma süresini ve taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğini net olarak ortaya koyamamıştır. Bu tür davalarda, çalışma olgusunu bilecek kişiler resen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, çalışma süresinin başlangıcı, sonu ve niteliği tespit edilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalıdır. Mahkemece tüm bu hususlar değerlendirilmeksizin karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

2- Kurumun Fer-i Müdahilliği bakımından; 6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden sonra açılan davalarda uygulanacağı, bu tarih sonrası açılan davalarda kurumun sıfatının feri müdahil olduğu açıktır. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, 11.09.2014 gününden sonra 23.06.2015 tarihinde açılan işbu davada davalı kurumun feri müdahil olarak benimsenmesi, lehine ve aleyhine avukatlık ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmemesi ile kurumun karar başlığındaki sıfatının feri müdahil olarak gösterilmesi gerekirken, kurumun davalı olarak gösterilmesi ve lehine ve aleyhine avukatlık ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme, araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, Kurum avukatı ve davalı ...'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.