Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/12431 K.2016/11666

Dava, 15.07.1993-01.03.2005 tarihleri arasında davalı ... Belediyesi bünyesinde geçtiğinin tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, bozma ilamına uyarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-)5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı

üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.

Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; her ne kadar tespite konu tarihler arası davalı belediyede çalışıldığı iddia edilmiş ve 1993-2005 yılları arasında davalı işyerinden 3014 gün hizmet bildirimi yapıldığı görülmüşse de; davacının 17.04.2000-20.06.2000 ve 04.07.2000-25.07.2000 tarihleri arasında dava dışı işveren nezdinde bildirimlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle bu çalışmaların gerçekliği araştırılmalı, davacının çalıştığı sürelerde işverenin veya işverenlerinin kim olduğu usulünce yapılacak araştırma neticesi tam olarak saptanmalı, davalı işveren ile bildirimlerin yapıldığı işverenler arasındaki ilişki açıklanmalı, bu yapılırken varsayımdan uzak hukuki gerekçelere dayanılmalı, Mahkemece, re'sen araştırma ilkesi ışığında; davacının hizmet döküm cetvelinde bulunan tüm işyerlerindeki bordrolu tanıklar ile komşu işyeri tanıkları resen belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı;

davalı işyerinin talebe konu yıllardaki aylık çalışma hacmi ve kapalı olduğu dönemler saptanmalı, davacıya hizmet döküm cetvelinde çalışmalarının bulunduğu ve husumet yöneltilmeyen işyerleriyle arasındaki ilişki ve hangi işveren nezdinde ne kadar çalıştığı net olarak açıklattırılmalıdır, ayrıca konuyla ilgili hazırlanan iş teftiş raporunun akibeti sorularak, bu rapor doğrultusunda herhangi bir işleme yapılıp yapılmadığı açıklattırılmadır.

Bunların yanında mahkemece dava konusu bildirim yapılan dönemlerde davacının hangi görev ve sıfatla çalıştığı irdelenmeli, taşeron şirketlerde fiili bir çalışması olup olmadığı tam olarak tespit edilmeli, yine bu dönemlere ilişkin olarak gerek Kurum nezdinde gerekse dava dışı taşeron işverenler bünyesinde davacının çalışmalarına ilişkin tüm belge ve evraklar temin edilip incelenmelidir, davalı ... ile taşeron şirketler arasında yapılmış olan sözleşmelerin okunaklı ve onaylı suretleri dosya içine alınmalı,

sözleşmede belirlenen işlerin neler olduğu ve davacının fiili olarak bu sözleşmede belirtilen işleri yapıp yapmadığı net olarak açıklığa kavuşturulmalı, ayrıca davacının talebine konu dönemlerde, emir ve talimatlar ile ücretini ne şekilde ve kimden aldığı hususları tespit edilmeli, davaya konu dönemdeki bordrolarda kayıtlı, davacı ile birlikte çalışmaları

olan kişiler ile gerektiğinde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak re’sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı, eksik hizmet bildirimi yapılan dönemlerin neden bildirilmediği araştırılarak dava konusu dönemde aracı (taşeron) olan işverenlerin varllığı halinde, söz konusu işlemlerin hak alanını ilgilendirdiğinden tespit edilen aracı (taşeron) işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli ve gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.