Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/12457 K.2019/95

Asıl ve birleşen davalar, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-) Dava; 29.05.2003 tarihli iş kazası sonucu sonucu sigortalıya Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının davalılardan rücuan tahsili istemine ilişkin olup davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanunun 9, 10, 26 ve 87. maddeleridir. Mahkemece, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğundan bahisle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Davanın 506 sayılı Kanunun 10. ve 26. maddelerine dayanılarak açılması halinde Mahkemece her iki maddede öngörülen koşulların oluşup oluşmadığının araştırılıp saptanması gerekmektedir. Her iki madde koşullarının oluştuğunun tespiti halinde ise, Dairemizin yerleşmiş görüşüne göre 10'uncu maddenin uygulanma önceliği vardır.

Meydana gelen iş kazası nedeniyle davacı kurumun 506 sayılı Yasanın 9, 10, 26 ve 87. maddelerine dayalı olarak dava açtığı ve bu kapsamda mahkemece 9 ve 10. madde şartlarının davaya konu olayda gerçekleşip gerçekleşmediği hususları araştırılmasına rağmen eksik incelemeye dayalı karar verildiği görülmektedir.

506 sayılı Yasanın 9. maddesi - (Değişik : 25.08.1999 - 4447 / 12 md. Y.T. 08.09.1999) “İşveren çalıştıracağı kimseleri, işe başlatmadan önce örneği Kurumca hazırlanacak işe giriş bildirgeleriyle Kuruma doğrudan bildirmekle veya bu belgeleri iadeli-taahhütlü olarak göndermekle yükümlüdür.” düzenlemesini öngörmektedir.

Anılan yasanın 10. maddesine göre ise, 9. maddede öngörülen işe giriş bildirgesini süresinde Kuruma intikal ettirmeyen işverenler hakkında 26. maddede öngörülen sorumluluk halleri aranmaksızın, zararlandırıcı sigorta olayı nedeniyle Kurum tarafından bağlanan gelir ve harcamanın işverenden tahsil edileceğini düzenlemiştir. Yani, davalı işverenin 506 sayılı Kanunun 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunun 2. maddesiyle değiştirilen ve 08.09.1999 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 9 ve 10. maddesi hükmüne göre rücu alacağından sorumluluğu için; işe giriş bildirgesinin sigortalının, işe başlatılmasından önce verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin kuruma verilmesinden önce meydana gelmesi gerekir.

Öte yandan, Mahkemece, 9 ve 10. madde şartlarının gerçekleştiği kanaatine varıldığı takdirde, 506 sayılı Yasanın 10. maddesine dayalı tazmin sorumluluğunun sınırlarının belirlenmesi konusuna çözüm getiren, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 15.03.1995 T., 1994/800 E., 1995/166 K. sayılı ilamında “...Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş,

hak sahiplerinin işverenden isteyebileceği tazminat (tavan) miktarını önce kusur durumunu hiç gözetmeksizin belirlemek ve belirlenen tazminat miktarını geçmemek üzere davalının olaydaki kusursuzluğu dikkate alınarak Borçlar Kanununun 43 ve 44. maddeleri uygulanarak varılacak sonuç uyarınca rücu alacağına hükmetme...” gereği öngörülmüş olup;

işverenin sorumluluk sınırlarının belirlenmesinde, kendisinin kusurlu olup olmaması etkili bulunmakta, işverenin kusursuz bulunduğu durumlarda, ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı olarak ortaya çıkan tazminat tavanından, Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddeleri uyarınca, en az %50 oranında indirim yapılarak, işverenin sorumlu olduğu tazminat tutarının belirlenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 506 sayılı Kanun'un 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında inceleme konusu davada, yapı ruhsatının davalı ...'a ait olduğu bina inşaatında beton demirlerin döşenmesi işinin yapılması esnasında yüksekten düşerek kazalanan sigortalının hizmet cetvelinin incelenmesinde, kazalının 11214338 sicil numaralı davalı ...'ya ait işyerinden 1 gün süreyle sigortalı gösterildiği,

davacı kurum denetmen raporuyla da kazalının işvereninin ... olarak tespit edildiği ancak işe giriş bildirgesi verilmediğinden 506 sayılı Kanunun 10. maddesinin uygulanması gerektiği tespiti yapılmış, diğer taraftan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu'nun iş kazası inceleme raporunda ise davalı ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. işveren kabul edilerek kusur izafe edildiği, buna paralel olarak davacı tarafından ... İnşaat Ltd.

Şti. ile şirket müdürü ... aleyhine açılan ve kesinleşen ... 6. İş Mahkemesinin E. 2007/116, K.2010/627 sayılı kararında davalı şirketin işveren kabul edildiği, tazminat dosyasında davalı şirketin eldeki davanın davalısı ...'ya ait binanın kaba inşaatını yapma işini üstlendiğinin tespit edildiği, nitekim dosyada mevcut 10.03.2003 tarihli sözleşme ile de taraflar arasında imzalanmış bir sözleşme bulunduğu, söz konusu tazminat kararında ...

Asliye Ceza Mahkemesinin E.2004/348, K.2005/135 sayılı kararına atıf yapılarak ... ve ... hakkında açılan ceza davasında şikayet yokluğu nedeniyle düşme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Bu maddi ve hukuki olgular karşısında, Mahkemece, "... olay nedeni ile tanzim olunan SGK Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığı Müfettişi Talip Kanber tarafından tanzim olunan 14.04.2004-27/SR/15 sayılı raporda 29.05.2003 tarihli iş kazası sonucu yaralanan ...’ ın düştüğü bina inşaatının ...’a ait olduğu ve bina inşaatının 13.05.2003 tarihinde tescilinin yapıldığı tesbit edilmiş olmasına rağmen, 28.05.2003 tarihinde işe alınan kazalı ...’ ın işe giriş bildirgesinin verilmediği ve kazanın da 29.05.2003 tarihinde meydana geldiğinden bahisle olayda 506 sayılı yasanın 10. maddesinin koşullarının oluştuğu tesbit edilmiş ise de,

bu tesbitin hatalı olduğu dava konusu işyerinin inşaat işyeri olması ve Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilen bir işyeri olması sebebi ile kazalının işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesi için yasa tarafından tanınan 1 aylık süre dolmadan kazanın meydana gelmiş olması karşısında davalı işverenin 506 sayılı Yasanın 10. maddesi gereğince sorumlu tutulması hakkaniyete uygun bulunmamaktadır.

Dolayısı ile davacı kurumun 10. maddeye dayalı talebi yerinde değildir" gerekçesi ile 506 sayılı Yasanın 10. maddesi gereği bir araştırma yapılarak 10. madde yönünden bir sorumluluğa gidilmemesi gerektiği belirtilmiş ise de sigortalının işvereninin tespiti noktasında çelişkiler bulunduğundan, diğer bir ifadeyle kazalı sigortalının hangi davalı/davalıların işçisi olduğu hususunda tereddüt oluştuğundan Mahkemece öncelikle sigortalının işvereni tespit edilmeli; kazalının davalı ...'nın işçisi olmaması,

diğer davalının işçisi olması halinde 10. madde koşulları oluşup oluşmadığının yeniden tespiti gerekeceğinden, davalılar arasındaki hukuki ilişki tespit edilerek Mahkemece davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı hususu tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanarak sigortalının işvereni tespit edilmeli, yasal koşulların oluşması halinde 10. madde gözetilerek neticesine göre karar verilmelidir.

2-) Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 26. maddesine ilişkin rücu davalarında kusurun belirlenmesinde, öncelikle zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğu, ilgili ceza dosyası ile sigortalı tarafından işverene karşı açılmış tazminat dosyası da gözetilerek, dosya içeriğindeki tüm deliller birlikte takdir olunarak ve özellikle tazminat dosyasındaki kesinleşen kusur ile iş bu davadaki kusur raporları arasındaki çelişkiler de giderilerek belirlenmeli;

kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, tarafların kusur oran ve aidiyetleri işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden alınacak bilirkişi raporu uyarınca saptanmalıdır.

Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının, 5510 sayılı Kanunun 21., 4857 sayılı Kanunun 77., İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belirlenmesi gerekir.

Somut olay incelendiğinde, davacı Kurum denetmen raporunda davalı ...Şti. işveren kabul edilerek %80, kazalı %20, kesinleşen tazminat dosyasında işveren ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. %60, şirket müdürü ... %10, kazalı %30 kusurlu bulunmuş, eldeki davada hükme esas alınan kök raporla davalı ... %25, taşeron firma olarak kabul edileren ... Şti. %25, kazalı %50, ek raporda ise bu defa tazminat dosyası da dikkate alınarak ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd.

Şti. %60, kazalı %40 kusurlu bulunmuş, ceza dosyasında düşme kararı verilmiş ancak dosyada kusur tespiti yapılıp yapılmadığı tespit edilememiş olup alınan raporlar arasında oluşan çelişkinin giderilmesi gerekmektedir.

Bu bakımdan, Mahkemece iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yeniden kusur raporu aldırılmalı, maddi oluşa ve kanuna uygun olarak kusur oran ve aidiyetleri usulünce belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak, elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.