Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/15044 K.2019/4250

Dava, kurumca resen tahakkuk ettirilen fark prim borcunun iptali, istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, davacı şirketin, DHMİ ile yaptığı ihaleli iş kapsamında, özel sağlık sunucusu olarak işlettiği hastane işyerinde tedavilerinin yapılmak üzere, Erzincan Havalimanından ambulans ile hasta taşıma işini ... Ambulans Medikal Yemek Tic. Ltd.

Şti’ne ait ambulanslar ile gerçekleştirdiği, ne varki ambulanslara ait personel bilgileri ve havaalanı kayıtlarının incelenmesi sonucunda, davalı Kurumca yapılan işte asıl işveren sıfatının davacı şirkete ait olduğu kabul edilerek 3 ayrı ihale üzerinden 3 ayrı işyeri tescili ile 16 işçinin ihale dönemlerine ve puantajlara göre tespit edilen hizmetlerinden ötürü doğan ve alınması gereken primlerin asıl işveren olması nedeniyle davacı şirketten istenilmesi üzerine davacı şirketin asıl işveren sıfatının bulunmaması ve Kurum işleminin hatalı olduğu iddiası ile fark prim borcu tahakkukunun iptali istenmiştir.

Mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmiş ise de, verilen karar eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı olan 5510 Sayılı Yasanın 86’inci maddesi olup ”Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde,

bu belgeler Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir. İşveren, bu maddeye göre tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde, ilgili Kurum ünitesine itiraz edebilir. İtiraz, takibi durdurur. İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.

Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır.”hükmü öngörülmüştür.

Diğer taraftan, olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Eldeki davada ise, mahkemece öncelikle 5510 sayılı Yasanın 86’ncı maddesinde belirtilen prosedürün varlığı ve davanın süresinde açılıp açılmadığı irdelenmeli, ihale dönemlerine göre davacı şirket tarafından daha önceden açılmış ve tescil edilmiş bir işyerinin ve davalı Kurumca düzenlenen bir denetim veya inceleme raporunun olup olmadığı sorulmalı, sonrasında prim tahakkukunun kimin adına yapıldığı (davacı şirket adına mı yoksa ...

Ambulans şirketi adına mı?) belirlenmeli ve dava dışı 16 kişinin de beyanı alınarak davacı şirket ile dava dışı ... Ambulans Medikal Yemek Tic. Ltd.

Şti. arasındaki ilişki netleştirilmeli ve asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı araştırılmalı, bu kapsamda kurumca yapılan tespit tarihi itibariyle 16 kişinin hali hazırda sigortalı bildirimlerinin olup olmadığı, var ise hangi işverene ait işyerlerinden yapıldığı belirlenmeli, yapılan işin kapsam ve niteliği ile havaalanında kesintisiz sağlık hizmetinin devamı ve denetimi konusunda davacı şirketin çalışanlarının etkin olup olmadığı hususları ile havalimanı kayıtlarından resen belirlenebilecek diğer deliller araştırılmalı ve bu konuda ayrıntılı bir irdeleme yapıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken,

yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.