Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/15224 K.2017/4417

Dava, Kurumca tahakkuk ettirilen fark işçilik ve prim borcunun ihtirazi kayıtla ödenmesinden sonra 506 sayılı Yasanın 84. maddesi gereğince iadesi ve Kuruma karşı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, uyulan bozma ilamından sonra yapılan yargılama ile ilâmında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, mahkemece verilen 22.11.2012 tarihli karar, Dairemizin 22.09.2014 günlü ve 2014/14594 E., 2014/18194 K. sayılı ilamıyla; “davacı şirketin ihaleli işlerde kimlerin çalıştığına dair tüm belgelerin, ihale makamından getirtilmesi ve otoyollarda çalışma yapılmasının belirli güvenlik kriterlerine tabi olduğu dikkate alınarak,

otoyol güvenlik ve trafik amirliklerinde ve bakım şefliğinde bu çalışan kişilerin isimlerinin veya puantaj kayıtlarının, araç giriş çıkış kayıtlarının ve ekip listelerinin olup olmadığı araştırılmalı, bu kişilerin ihale sözleşmesindeki vasıfları taşıyıp taşımadıkları ve davacı şirketçe bu çalışanlara fazla mesai yaptırılıp yaptırılmadığı belirlenmeli, davacı şirketin ortağı ve aynı zamanda elektrik mühendisi olan ... ve kalfa ...’ın gelen belgelerde ve puantaj kayıtlarında adlarının geçip geçmediği ve fiilen ihaleli bu işlerde çalışıp çalışmadıkları belirlenmeli,

aynı dönem içerisinde ihaleli işler dışında yapılan faturalı işlerin geçici ve kısa süreli işler niteliğinde olmadığının dikkate alınarak, aynı zamanda birden fazla işte çalışılabileceği iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, bu nedenle mümkün olmayacağı gözetilerek, hesap yapabilecek nitelikte aralarında yeminli mali müşavirinde bulunduğu bilirkişi heyetinden 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesine uygun şekilde, denetime elverişli bir rapor aldırılmak suretiyle davacı şirketin Kuruma fark işçilikten kaynaklanan prim borcunun olup olmadığını tespit etmek ve sonucuna göre karar verilmesi” gereğine işaret edilerek,

araştırma yapılmak üzere bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki KURU, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir.

Eldeki davada, davacı şirketin 17.06.2008-31.12.2008 tarihleri arasında aldığı ihaleli işler ile birlikte ... Üniversitesinden alınan diğer bir iş ve ...

Binası Orta Gerilim Hattının yenilenmesine ilişkin devamlı işlerinin yapıldığı, buralardan alınan faturalar nedeniyle davalı kurumca devamlı işyerleri sigortalıları ile birlikte bu kadar işin aynı zamanda yapılamayacağı gerekçesi ile fark işçilik ve buna dayalı prim borcu tahakkuk ettirildiği anlaşılmakta olup, bu yönü ile bozma kararımızdaki 11 adet faturalı işe ilişkin ve aslen davacının açtığı başka bir davaya ilişkin olan açıklamaların maddi hataya dayalı olduğu ve taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğurmayacağı açıktır.

Ne var ki, mahkemece bozma sonrasında yapılan araştırmanın dahi yetersiz olduğu ve bu kapsamda davalı Kurumun hesap yönteminde hangi noktalarda eksiklik veya hukuka aykırılığın olduğu hususunda herhangi bir irdeleme ve ayrılma gerekçeleri ile hesaplama içermeyen yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece, ilk bozma kararımızda belirtildiği üzere, aslen davacı şirketin aldığı tüm işler nedeniyle tüm işlerin kapsamları, nitelikleri ve bu ihalelerde kaç kişinin, nasıl çalıştırılması gereği üzerinde durulmaksızın, sadece Karayolları Genel Müdürlüğünden alınan ihale temel alınarak diğer işler ile birlikte nasıl yapıldığı hususu ve davacı şirketin ortaklarının tüm işler bakımından işyerinde bulunması zorunluluğunun tüm ihaleli işler bakımından irdelenmesi ile var ise, bu durumun ve genel olarak toplam bildirim yapılan ortalama işçi sayısının yapılan işler ile kıyaslanması ve bütün bu işlerin bildirim yapılan işçiler ve davacı şirketin ortaklarının da çalışma iddiası karşısında bu ortakların da çalışma süreleri hesaba katılarak nasıl

bitirilebildiğinin aydınlatılması ile hayatın olağan akışına uygunluğu irdelenmek suretiyle aldırılacak uygun nitelikteki bilirkişilerden uygun şekilde ve gerekçeleri ile denetime elverişli bir rapor aldırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece, aldırılacak bilirkişi raporunda, davacı şirketin Kurumca belirlenen orana itirazının olmadığı ve aslen belirlenen ihaleli işlere, Kurumca uygulanan oranların uygun olduğu da dikkate alınarak, aynı oranlar üzerinden Kuruma ne miktarda asgari işçilik bildirimi yapılması gerektiği ve şayet farklı tutarlar belirlenirse, Kurumca belirlenen tutardan hangi yönleri ile ayrıldığı ve aradaki farkın kaynağının gösterilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.