Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/16196 K.2019/3258

Dava, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı şirketler, 29/03/2012 tarihinde dava dışı idare DSİ Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan DSİ 4. Bölge Müdürlüğü -Afşar Barajı inşaatı işini ortaklık olarak aldıklarını, müvekkillerinin yer tesliminden itibaren Konya ilinde şantiye kurarak çalışmalarına devam ettiklerini, müvekkili firmalar tarafından oluşturulan adi ortaklığa ait işyeri sicil numarası altında müvekkili firmaların haber ve bilgisi olmadan dava dışı Sakmuk Makine Lojistik San. Tic.

AŞ. adına alt işverenlik açılarak SGK prim tahakkuku yapıldığı ve söz konusu prim borcunun ödenmesi hususunda davalı Kurumun DSİ'ye başvuruda da bulunduğunu öğrendiklerini belirterek alt işverenleri konumunda olmadığını belirttikleri söz konusu şirketin prim borcunun DSİ nezdinde tahakkuk eden hakedişlerinden kesilerek ödenmesi yönünde yapılan yazılı bildirime ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiş,Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamından. 04.03.2016 tarihli Kurum inceleme raporuna göre; dava dışı Sakmuk Makine Lojistik San. Tic.

A.Ş.’nin 01.10.2013 tarihinde tescil Çumra Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğünde ... sicil numarası ile tescil edilen işyeri dosyasında işlem görmeye başladığı, Afşar Barajının hafriyat ve nakliye işinde ilk tescil tarihinde 540 işçi bildirimin yapıldığı, en son bildirimin yapıldığı 2014/12. ayda 454 işçi bildiriminin yapıldığı, işyerinin 31.12.2014 tarihi itibariyle gayri faal olduğu ve prim borçlarının oluştuğu,aynı Müdürlük nezdinde 1134614.042.27-93 sicil no. ile işlem gören davacılar İlci İnş.

San. Tic. A.Ş. ve İlsan İnş. Tarım Turizm Petrol Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığına ait DSİ 4. Bölge Müdürlüğü -Afşar Barajı inşaatı işinin de aynı iş olduğu ve aynı bölgede faaliyet gösterdikleri ve söz konusu adi ortaklığın 11 adet alt işvereni olduğu, davacı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklıkça yapımı üstlenilen Afşar Barajı inşaatı işinde,dava dışı Sakmuk Makine Lojistik San. Tic.

AŞ.’nin, inşaatın eklentisi ve işin yapım aşamasındaki bölümlerinden biri olan hafriyat ve nakliye işini üstlendiği ve fatura karşılığı iş yapıldığı,bu kapsamda işin eklentisi ve yapım aşamasının bir bölümü olan hafriyat ve nakliye işini oluşturan ve asıl işverenlerden iş aldığı,alt işveren olarak kayıt açılması gerekirken kendi adına dosya yescil ettirdiği,çalışan işçilerin bu dosyadan bildirildiği, asıl işverenle aralarında bir ticari ilişki olduğu anlaşıldığı belirtilerek Sakmuk Makine Lojistik San.

Tic. AŞ.’nin davacı adi İlci İnş. San. Tic. A.Ş. ve İlsan İnş. Tarım Turizm Petrol Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. Adi ortaklığının alt işvereni olması gerektiği kanaati bildirilmiştir.

5510 sayılı Yasanın 87. maddesinde. “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun iş verene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur.

Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermekte olup, bu hüküm ile asıl işverenin sorumluluğunun kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır. Aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri yada işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde yada bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatını haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, baraj inşaat işinin yapım aşamalarından biri olan hafriyat ve nakliye işi yapılan asıl işin bir bölümüdür.Dolayısıyla davacı asıl işverenler, alt işverenleri konumunda olan dava dışı Sakmuk Makine Lojistik San. Tic. A.Ş.’nin prim borcundan müştereken ve müteselsilen sorumlu olacaklardır.

Ayrıca, davaya konu Kurum işleminde belirtilen prim borcunun tahsilinde, 5510 sayılı yasanın 86. maddesinde öngörülen prosedürün uygulama olanağı da bulunmamaktadır.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.