Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/18993 K.2017/2685

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün davacı vekili ile, davalılardan ..., ... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili, ..., ... Reklam Tanıtım ve Yap El. Ltd. Şti. ... Yapı San. ve Tic. A.Ş. ... Emlak inş. Nak. Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 434. maddesi (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 368. maddesi) ile ilgili 25.01.1985 gün ve 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı hükmü gereğince, temyiz isteği, dilekçenin temyiz defterine kaydettirildiği tarihte yapılmış sayılır ve temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin tamamı ödenir.

Temyiz harç ve giderlerinin eksik ödenmiş veya hiç ödenmemiş olduğunun sonradan anlaşılmış bulunması halinde, karar veren Hakim tarafından yedi günlük kesin süre tanınarak, bu süre içerisinde tamamlanması veya ödenmesi, aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı temyiz edene yöntemince ve yazılı olarak bildirilir. Ancak temyiz harcının mahkeme kalemince hesaplanıp temyiz edenden istendiği halde süresinde ödenmediği belgelendirilmiş ise temyiz isteğinin reddi gerekir.

Dosya kapsamı incelendiğinde, her ne kadar ek kararı temyiz eden davalılardan ... Yapı San. ve Tic. A.Ş. ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ... Reklam tanıtım ve Yap El. Ltd. Şti.'nin temyiz dilekçelerinin, temyiz harcı yatırılmadığından bahisle reddine karar verilmiş ise de, usulüne uygun temyiz harcı muhtırası çıkarılmadan belirtilen şekilde karar verildiği ve ilgililer tarafından eksik harcın tamamlandığı (... San. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından ilgili temyiz harcının temyiz dilekçesi ile birlikte tamamlandığı yani bu davalının eksik temyiz harcı bulunmadığı halde sehven temyiz harcı müzekkeresinin gönderildiği, diğer taraftan temyizin reddine dair ek kararda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297/ç bendinde belirtilen hususların yer almadığı)

anlaşılmakla, ... 31. İş Mahkemesi’nin, davalılar ... Yapı San. ve Tic A.Ş. ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ... Reklam Tanıtım ve Yap El. Ltd. Şti. hakkında vermiş olduğu temyiz dilekçesinin reddine dair 27.07.2016 tarihli ek kararın KALDIRILMASINA, 2- 26.08.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu, hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirin tahsili için açılan işbu davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı yasanın 21/1, 21/4 ve 23. Maddeleridir.

Dava dosyası incelendiğinde, davalılardan ..., ... Yapı San. ve Tic AŞ ve ... İnşaat San. ve Tic. AŞ nin konsorsiyum olarak İSKİ .. Atıksu Arıtma Tesisi yapım işini ihale yolu ile aldıkları, çelik konstrüksiyon işlerini taşeron olarak ... San. ve Tic. Ltd Şti’ye verdikleri, ... San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından, çelik montaj işçiliğinin ... Reklam Tanıtım ve Yap El. Ltd. Şti’ye verildiği, olay nedeniyle vefat eden sigortalının davalılardan ... Reklam Tanıtım ve Yap El. Ltd.

Şti’nin işçisi olduğu, davalılardan ...’un, olaya sebebiyet veren vincin operatörü, ...’in ise vincin ait olduğu ... Emlak İnş. Nak. ve Tic. Ltd. Şti’nin temsilcisi olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, ... ye kusur verilmediği, asıl işveren ... Yapı San. ve Tic. A.Ş. nin %5, asıl işveren ... İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin %5, alt işveren ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin %25, ... Reklam Tanıtım ve Yapı El. Ltd. Şti nin %25, ... Emlak İnş. Nak. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin %30 (bu kusurun %2 si davalı ...’a, %3 nün davalı ...’e, geri kalanın firmaya ait olduğu), sigortalının %10 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş, hesap raporunda asıl işverenler olarak dikkate alınan ..., ... Yapı San. ve Tic AŞ ve .... ve ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin toplam kusur oranlarının %35 oranında, 5510 sayılı yasanın 21/4 maddesi kapsamında kalan ... Reklam Tanıtım ve Yapı El. Ltd. Şti, ... Emlak İnş. Nak. ve Tic. Ltd.

Şti. ... ve ...’in toplam kusur oranlarının %55 olarak kabul edildiği, dolayısıyla asıl işverenlerin toplam sorumluluğunun %35+(%55/2)=%62,5 oranında kabul edilmesi gerektiği ile 5510 sayılı yasanın 23. Maddesi nazarında sigortalının kusurunun yarısı eklenmek suretiyle sonuç olarak % 67,5 kusur oranı üzerinden sorumlu oldukları miktarın bulunduğu, tüm davalıların % 62,5 kusur oranı üzerinden sorumlu oldukları, geriye kalan %5 lik kısım üzerinden davalılardan asıl işveren olan (Kusur bilirkişisi raporuna aykırı olarak ... de asıl işveren olarak kabul edilmiştir) ..., ...

Yapı San. ve Tic A.Ş. ve .... ve ... San. ve Tic. Ltd. Şti nin ayrıca sorumlu olduğuna hükmedildiği anlaşılmıştır .

Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 21. Maddesine dayanan bu tür davalarda kusurun belirlenmesinde, mahkemece, öncelikle dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunmalı, varsa çelişki giderilerek belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, kusur oran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir.

Davalılardan ..., ... Yapı San. ve Tic A.Ş. ve ... İnşaat San. ve Tic. AŞ nin konsorsiyum olarak İSKİ .. Atıksu Arıtma Tesisi yapım işini ihale olarak aldıktan sonra çelik konstrüksiyon işlerini taşeron ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne verdiklerine dair sözleşme incelendiğinde, işveren 1-... Yapı San. ve Tic A.Ş. 2- .... taşeron olarak da ... San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak gözükmekte, yani ... adlı şirketin bu sözleşmede taraf olmadığı anlaşılmakla, ilgili şirketin bu konsorsiyumdan ayrılıp ayrılmadığı araştırılıp, ayrılması durumunda ayrıca bir kusur oranı verilmesi gerektiğinin gözetilmesi gerekmektedir.

3- 5510 sayılı Kanunun 8’inci maddesinde sigortalıların hangi tarihte bildirilmesi ve tescil edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna göre. Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olanların Kuruma bildirim yükümlülüğü işverene ait olup. 7’nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalının işe giriş bildirgesi ile bildirilmesi gerekir.

İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün; yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde, ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar.

Kamu idarelerince istihdam edilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre işsizlik sigortasına tabi olmayan sözleşmeli personel ile kamu idarelerince yurt dışı görevde çalışmak üzere işe alınanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde, işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmeleri gerekir.

5510 sayılı Kanunun “Süresinde Bildirilmeyen Sigortalılıktan Doğan Sorumluluk” başlıklı 23’üncü maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarındaki düzenlemeye göre; işverenin rücu alacağından sorumluluğu için, çalıştırılan sigortalının işe giriş bildirgesinin süresi içinde Kuruma verilmemiş olması ve zararlandırıcı sigorta olayının da işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesinden veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmemiş olması gerekir. Başka bir deyişle; sigortalının bildirimi kanunda belirtilen sürelerden sonra yapılsa bile, zararlandırıcı sigorta olayı işe giriş bildirgesinin verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten sonra meydana gelmiş ise; işverenin anılan düzenleme kapsamında sorumluluğu yoluna gidilemez.

Sözü edilen madde ile; işverenin kaçak işçi çalıştırmasının önlemesi amaçlanmış olup, maddenin düzenleniş şeklinden de açıkça anlaşılacağı üzere, 23’üncü maddeye göre işverenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ilkesine dayanır. Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe girişi süresinde Kuruma bildirilmemiş ise, Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının tamamından sorumlu tutulması gerekir.

Öte yandan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören (sigortalının) müterafik kusuru da dikkate alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece, davanın yasal dayanaklarından olan ve kusursuz sorumluluk halini düzenleyen 5510 sayılı Yasanın 23.madde şartlarının varlığının söz konusu davada gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir.

4- Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise; asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Buna göre; işverenin ve üçüncü kişilerin iş kazasındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması,

sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir.

Belirtilen açıklamalar nazarında somut olaya dönüldüğünde, sigortalının ... Reklam Tanıtım ve Yapı El. Ltd. Şti ye ait işte çalışırken söz konusu kazanın meydana geldiği ve buna göre ... Reklam Tanıtım ve Yap El. Ltd. Şti nin de alt işveren olarak sorumlu olması gerektiğinin gözetilmemesi yerinde görülmemiştir.

5- Yukarıda belirtilen belirlemelere göre alınacak kusur raporu sonrasında yapılacak hesaplama işleminde, asıl işveren ve taşeron sıfatında bulunan davalıların 5510 sayılı Yasa’nın 21/1 ve 23 maddesi kapsamında, 3. kişi konumunda olan davalıların (..., ... ve ... Emlak İnş. Nak. ve Tic. Ltd. Şti’nin) ise 5510 sayılı Yasa’nın 21/4 maddesi kapsamında sorumluluklarının hesaplanıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekili ile, davalılardan ..., ... San. ve Tic. Ltd Şti vekili, ..., ... Reklam Tanıtım ve Yap El. Ltd. Şti, ... Yapı San. ve Tic AŞ, ... Emlak inş. Nak. Tic. Ltd Şti vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.