Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/2197 K.2016/9052

.

Asıl ve birleşen dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak ilamında belirtildiği şekilde, asıl dava yönünden davalılardan ... Genel Müdürlüğü yönünden davanın reddine, davalılardan...imited Şirketi (yeni unvan...yönünden davanın kabulüne, birleşen davada ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalılardan ...yeni unvanı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Kusur raporlarının, 506 sayılı Yasanın 26, 4857 sayılı Yasanın 77. v... 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Olay tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Eldeki somut olayda, davalı ... Müdürlüğünün... ile sigortalıyı çalıştıran davalılar ... (yeni unvan.... arasında 20.05.1998 tarihli sözleşme ile eleme ve kırma tesislerinin işletilmesi neticesinde 1.500.000 ton kömürün elenme işinin yüklenildiği, sözleşmenin eki niteliğindeki Özel şartnamenin 8.2 maddesine uzmanlık isteyen işlerde... Linyit İşletmeleri işçilerinin çalıştırılacağı ve yine sözleşmenin 8.6. maddesinde ...

İşletmelerinin müteahhitin çalışmalarından memnun olmadığı işçi veya nezaretçisini yazılı olarak işe gelmemesini istediğinde müteahhitin buna uyması gerektiği belirtilmesi karşısında, ...Genel Müdürlüğü asıl işveren sıfatı bulunduğu, davalılar...İnş. Tic. Ltd.

Şti.'nin ise işi yüklenen adi ortaklık şeklinde alt işveren olduğu, mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında sözleşme eki şartnamesindeki ilgili maddelerde işçilire ilişkin her türlü mali hukuki cezai sorumluluğun ortaklık olan müteahhit diğer davalılara ait olduğundan bahisle davalı ...

Müdürlüğü'ne kusur yüklenmemesi ve davalılar ...(yeni unvanı...'nin adi ortaklık olarak tek bir alt işveren olduğu gözetilmeksizin anılan her iki şirkete %35'er kusur izafe edilmesi isabetsizdir.

Yukarıdaki açıklamalar gözetildiğinde mahkemece yapılacak iş, davalı ... Müdürlüğü'nün asıl işveren olarak kabul edilmesi, diğer davalı şirketlerin ise adi ortaklık olduğu gözetilerek tek bir alt işveren olduğu ve adi ortaklığa tabi davalı şirketler yönünden ayrı ayrı değil tek bir kusur verilmesi gerektiği dikkate alınarak, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden uygun bir kusur raporu aldırılmalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.