Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/5433 K.2016/12048

Dava, aksine Kurum işleminin iptali ile hizmet birleştirmesi yapılmaksızın yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti ile birikmiş aylıkların faiziyle davalı Kurumdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne, karar verilmiştir. Hükmün, davacı ve davalı Kurum avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

27.11.1958 doğumlu davacının 28.04.2011 tarihli tahsis talebine karşılık olarak, davalı kurumca davacının 09.12.2003 tarihinden başlayan limited şirket ortaklığı nedeniyle 09.12.2003-01.12.2009 tarihleri arasındaki 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamındaki (1479 sayılı Yasa kapsamında) sigortalı süreleri içerisinden 15.08.2007-13.03.2009 ve 08.04.2009-01.12.2009 tarihleri arasındaki hizmet akdine dayalı (5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki) olarak geçen sigortalılığının kendi nam ve hesabına dayalı olan sigortalılığının önceden başlaması nedeniyle 5458 sayılı Yasa’nın 16’ncı

maddesi kapsamında primlerin de aktarılması suretiyle çakışan 506 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığının geçersiz sayılarak prim borcu olduğu ve gün sayısının yetmemesi nedeniyle tahsis talebinin reddine karar verildiği, davacının hizmet döküm cetvelinde belirtilen, 1302782 ve 1328536 sayılı işyeri dosyaları gelmediği için ortağı olduğu limited şirkete ait işyerinden olup olmadığı belirlemediği,

davacının ise çakışan sürelerde Kurumca geçerliliği kabul edilmeyen 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılık sürelerinin geçerli olduğunun tespiti ile 2829 sayılı Yasa hükümleri de dikkate alınmaksızın yaşlılık aylığına müstehak olduğunun tespiti amacıyla eldeki davayı açtığı, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmakta ise de, verilen kararın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece öncelikle davacının tüm sigortalılık dosyaları getiritilmeli, ayrıca en son 27.06.2008 tarihli prim ödemesine göre davacı hakkında 23.04.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Yasanın 56. Maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 63. maddenin “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde

ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur.

Durdurulan süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek bunlara Kurum alacakları arasında yer verilmez. …” hükmü gözetilerek, Kurumdan davacının sigortalılığının anılan yasal düzenleme kapsamına girip girmediği ve durdurulması gereken tarih sorularak ihtilaf konusu dönemde davacının 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılık süreleri belirlenerek, varılacak sonuca göre çakışmanın bulunup bulunmadığı hususu irdelenmelidir.

Çakışmanın varlığı halinde ise konu, 5510 sayılı Kanunun, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre irdelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

53’üncü maddede yer alan “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” düzenlemesine yer verilmiş iken.

53 üncü maddenin birinci fıkrası, 6111 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile değiştirilerek, “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” Şeklinde düzenlenmiştir.

6111 sayılı Kanunun yürürlük tarihlerini düzenleyen 125 inci maddesinin (b) bendinde, 33 üncü maddenin, 25.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımını takip eden ayın birinci gününde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Her Kanunun, yürürlükte olduğu dönemdeki uyuşmazlıklara uygulanacağı gözetildiğinde; taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan dönemde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki değiştirilen yasal düzenlemenin somut olayda uygulanma yeri bulunmadığı gibi.

Kanun koyucu, bu yönde tartışmaya yer vermeyerek, Resmi Gazetenin yayınlandığı 25.02.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 6111 sayılı Kanunun 52 nci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 33 üncü maddesinde, Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişikliklerin, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmayacağını açıkça belirtmiş olup; buna göre, uyuşmazlık konusu dönem için Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenlemenin uygulanması gerekir.

Bu durumda. 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen çalışmalar bakımından 15.08.2007-01.10.2008 tarihleri arasında davacının çalışmaları içerisinden baskın çalışmanın hangi sigortalılıkta olduğu belirlenmelidir.

Baskın çalışma, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler araştırılmak suretiyle belirlenen ve kişinin emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınması gereken çalışmadır.

Bu kapsamda; davacının, baskın çalışmasının araştırılarak 506 sayılı Yasa kapsamında (5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi) geçtiğinin kabulü halinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem bakımından da 5510 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenleme gereği 28.02.2011 tarihli değişikliğin yapıldığı döneme kadar önce başlayan sigortalılığın esas alınması gerekeceğinden 5510 sayılı Yasanın, 4/1-a kapsamındaki çalışmalara üstünlük tanınması, 25.02.2011 tarihli değişiklikten sonra ise, her halükarda yasal düzenleme gereği 5510 Sayılı Yasanın 4/1-a bendi kapsamında geçen sigortalılığa üstünlük tanımak gerekecektir.

Önemle belirtmek gerekir ki, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 53. maddesinde, "... 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmü düzenlenmiştir.

Dairemizin yerleşmiş görüşlerine göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/1-b ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/1-a kapsamında değerlendirilemez.

Bu kuralın istisnası, limited şirket ortağı, başka işverenlere ait olan işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o takdirde 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/1-a kapsamında sigortalı sayılabilir. Bu çerçevede davacı adına yapılan hizmet akdine dayalı ve ihtilafa konu bildirimlerinin ortağı olduğu şirkete ait işyerinden yapılıp yapılmadığı hususu da irdelenmek suretiyle bir karar verilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, mahkemece öncelikle davacının hizmetlerinde çakışma olup olmadığı, 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 63’üncü maddesinin davacı hakkında uygulanma şartlarının olup olmadığının davalı kurumdan sorulması ile varlığı halinde Kurumca kabul edilen son sigortalılık sürelerinin belirlenmesi ile anılan yasal düzenlemeler ve özellikle 5510 sayılı Yasanın 53’üncü maddesi kapsamında çakışma olduğunun anlaşılması halinde hangisinin geçerli sayıldığının tespiti ve sonucuna göre de tahsis şartlarının irdelenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalı Kurum avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.