Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/5964 K.2016/9021

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamda belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün davalılar vekilleri ile ihbar olunan .... avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61 ve devamı maddeleri uyarınca, Akbank T.A.Ş. davada ihbar olunan durumunda olup, anılan Yasanın 65. maddesi uyarınca davaya müdahale etmedikleri, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 69. maddesi uyarınca sadece davanın tarafları hakkında karar verilebileceği, nitekim aleyhlerine bir hüküm kurulmadığı dikkate alınarak, ... avukatının temyiz isteminin, hükmü temyiz etme hak ve sıfatı bulunmaması nedeniyle REDDİNE,

2) Davalılar avukatlarının temyiz talepleri bakımından ise;

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi ve 5510 sayılı Kanunun 86. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre

önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; ihbar olunan üst işveren bankanın ilgili şubesinde, temizlik faaliyetini yürüten davalı işveren şirket adına tescilli işyerinden 27.02.2007-31.10.2011 tarihleri arasında davalı Kuruma kısmi bildirimleri bulunan davacı hakkında, davalı işveren tarafından hafta içi her gün 2’şer saat kısmi süreli (part time) çalışma yönünde sözleşme düzenlendiği iddia edilmekte olup; 15.02.2007 tarihinden 2011 yılı Ekim ayına kadar hizmet akdine tabi temizlik elemanı olarak geçen ve bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada, mahkemece yapılan yargılamada istem kısmen kabul edilerek 27.02.2007 – 31.10.2011 dönemine yönelik olarak ayda 30 günden eksik bildirimler hüküm altına alınmıştır.

Mahkemenin davanın kabulüne ilişkin yaptığı değerlendirme, eksik incelemeye dayanmakta olup hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir.

Mahkemece yukarıda değinilen maddi ve hukuki bilgiler dahilinde, tarafların gösterdiği delillerle yetinilmeyip, kendiliğinden araştırma yapılarak, davacının çalışmasının gerçekliği ve süresinin belirlenebilmesi amacıyla; çalışma süresi ve şekli davacı yönünden somutlaştırılmalı, bu kapsamda davacıya talep ettiği hizmetin sona erme tarihinin 2011 yılı Ekim ayının hangi günü olduğu sorularak açıklığa kavuşturulmalı, yine çalışmalarının aralıksız olup olmadığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, tam veya kısmi süreli olup olmadığı,

ortalama kaç saat hizmet sunduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63.maddesi (1475 sayılı Kanun'un 61.maddesi) ve 13. maddeleri gözetilerek ortaya konulmalı; davacının çalışmaları ile ilgili tüm belgeler davalı kurumdan; puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenden getirtilmeli, iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın davacıya aidiyeti davacı tarafından kabul edilenler ile inkâr edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından,

işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı; dava konusu dönemde davacı ile birlikte aynı banka şubesinde çalışan ve işverenlerin bordrolarında kayıtlı, ilgili banka şube müdürü de dahil olmak üzere gerekli görüldüğü taktirde her kademeden banka personelinin bilgi ve görgülerine başvurulmalı, dinlenecek tanık beyanları arasında çelişki oluşması halinde bu çelişki de giderilmeli; böylece gerekli tüm

soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, belirtilen maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de; davacının talebi kısmen hüküm altına alındığı halde, yanılgılı değerlendirme ile tam kabul şeklinde hüküm tesis edilip, buna göre yargılama giderlerine hükmedilmesi ayrıca isabetsiz olup bozma nedenidir.

O halde; davalı Kurum ve davalı işveren vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, hüküm bozulmalıdır.