Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/6725 K.2016/9422

Dava, hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı... avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği, çalışma olgusunun da tanık dahil her türlü delille ispatlanabilmesi nedeniyle delil serbestliği bulunduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır; bu nedenle, sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltilmesi gerekir.

Somut olay incelendiğinde; davacının 1999 yılının 9 .ayından 2012 yılının 12. ayına kadar... Kuruma bildirilen eksik sürelerin tespitine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

Mahkemece, davacının 01.06.1999 - 23.04.2002 tarihleri ile 26.07.2002 - 31.08.2002 tarihleri arasında ...diğer dönemlerde de hizmet alımı sözleşmesiyle davalı meslek lisesi müdürlüğünden iş alan şirketlerde çalıştığı kanaatiyle davacının 01.06.1999 ila 31.12.2012 tarihleri arasında kesintisiz asgari ücretle davalı ... Bakanlığına Bağlı Bozova Endüstri Meslek Lisesinde çalıştığının tespitine karar verildiği görülmüştür.

Davacıya ait hizmet cetveli incelendiğinde; 579640, 1037157, 1004035, 1004927, 1006113, 1002450, 1008029, 1008030, 1009844, 1011797, 1013936, 1009759, 1011797, 1013936, 1009759, 1016466, 1019021, 1022792, 1025976, 1028505, 102277998 sicil sayılı iş yerlerinden bildirimler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Dosya incelendiğinde; yukarıda belirtilen 579640, 1037157 sicil sayılı iş yerlerine ilişkin bir belge bulunmadığından isimlerinin belli olmadığı, diğer işyerlerinin ... yemek firmaları olduğu, bunların bir kısmı ile yapılan ihale ve sözleşmelerin dosya içerisinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalı ... Bakanlığının asıl işveren olup prim ödemelerinden sorumlu olduğu diğer şirketler açısından fiili çalışma iddiasının ispatlanması gerektiği hususu göz önüne alınarak, öncelikle yapılması gereken yukarıda belirtilen iş yerleri ile diğer davalı arasında yapılan taşeronluk sözleşmeleri eksiksiz getirtilmeli, HMK’nun 124. maddesi gereğince, ayrı ayrı husumet yöneltilerek,

savunma ve delilleri toplanmalı, bu işyerlerinin okula hizmet verip vermediği ve okulla olan ilgisi araştırılmalı, eğer veriyorlarsa aralarında sözleşme olup olmadığı araştırılmalı varsa celbi ile aynı yerde davacının çalışıp çalışmadığı belirlenmeli, dava konusu dönemde farklı işyerlerinden Kuruma bildirilen davacı çalışmalarının gerçekliği araştırılmalı, varılacak sonuca göre hak düşürücü süre değerlendirilmeli, başka bir deyişle hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı irdelenmeli, Kurum’a bildirilen süreler dışlanmalı,

talep edilen dönemde okulda görev yapan idareci ve öğretmenler belirlenerek re'sen tanıklıklarına başvurulmalı, ücret ödemelerinin ne şekilde yapıldığı araştırılmalı, talebe konu dönemde davalı Kurum tarafından yoklama memurları veya müfettişleri tarafından yapılmış, varsa tahkikat raporları, tespit tutanakları gibi kayıt ve belgeler celbedilerek bu şekilde fiili çalışmanın varlığı araştırılmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile iddia olunan çalışmanın gerçek ve fiili olup olmadığı nazara alınmalı,

çalışılan işyerinin okul olması nedeniyle ihtilaf konusu dönemde, yılın tamamında, başka bir ifade ile Şubat tatili ve yaz tatili dönemlerinde de açık olup olmadığı ilgili ... sorularak, okulun açık olduğu dönemler belirlenerek, davacının yılın tamamında mı yoksa okulun açık olduğu dönemde mi çalıştığı tespit edilerek, gerekirse bu konuda daha önce dinlenen tanıkların beyanlarına başvurulmalı; böylece, bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2-Davacı tarafından...na izafeten Bozova Kaymakamlığına karşı dava açıldığı, davalılardan tüzel kişiliği bulunmayan ...hakkındaki davanın temsilcide yanılma niteliğinde olduğu, mahkemece davanın... karşı açılmasına rağmen kararda...davalı olarak gösterilmesinin maddi hataya dayalı olarak kabulü gerektiği ve ... olarak düzeltilmesinin mümkün olduğu anlaşıldığından bozma nedeni sayılmamıştır.

3-6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

6552 sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme 54. madde olarak yer almış, izleyen 55. maddede “5521 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3. madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan Geçici madde çıkarılıp 6552 sayılı Kanunda bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan, 5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Şu durumda, hizmet tespiti davalarında kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen 448. madde kapsamında, kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı açıktır.

6100 sayılı HMK nun “yargılama giderlerinin kapsamı” başlığını taşıyan 323. maddesinde yargılama giderlerinin hangi kalemleri kapsadığı tek tek sayılmış, “yargılama giderlerinden sorumluluk” başlığını taşıyan 326. maddede “kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği,” “yargılama giderlerine hükmedilmesi” başlığını taşıyan 332. maddesinde ise “yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedileceği, yargılama

gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümün hüküm altında gösterileceği,” hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece, verilen hükümde daval..., 5502 sayılı Yasanın 36. maddesi uyarınca yargılama harçlarından muaf tutulması yerinde olup, harçlar dışında avukatlık ücretinden ve yargılama giderlerinden herhangi bir muafiyetinin bulunmadığı gözetilmeksizin 6552 sayılı Kanun hükümleri göz önünde bulundurularak davalı ... aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi ve 6552 sayılı Kanunun 54. maddesi ile 6100 sayılı HMK.'nun 312 ve 323. maddelerine aykırı şekilde ve hatalı değerlendirme sonucu, davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderinin tamamının diğer davalıdan tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, hüküm bu yönüyle de isabetsiz bulunmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ...vukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

.